《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”依据该规定，无论是依法必须招标的项目（以下简称强制招标项目）还是自愿招标项目，均应当适用《招标投标法》。但是，《招标投标法》有关强制招标项目的规定严格程度显然更高于自愿招标项目。因此，判断是否属于强制招标项目显得尤为重要，并因此成为正确理解与适用《招标投标法》及其相关法规的重要前提。

       从现有规定以及司法实践上看，在施工总承包进行分包的场合中，限额以上项目并非一概属于强制招标项目

      《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第二十九条规定，“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标”。

       依据上述规定，在施工总承包进行分包的场合中，如系以暂估价形式包括在总承包范围内且系限额以上项目的，即属于强制招标项目。2017年2月印发的《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）亦明确规定，“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务”。2019年12月，住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会联合印发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第二十一条亦明确规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”因此，尽管有个别地区出台了地方性法规要求一定规模的分包项目需要招标，如《重庆市房屋建筑和市政工程施工分包招标投标管理办法》（渝建招发〔2011〕9号）、《北京市建设工程施工分包招标投标管理办法》（京建法〔2005〕121号，已失效）等，但关于分包项目是否需要招标，目前我国法律、行政法规没有明确的强制性规定，且《招标投标法》建立的工程建设项目强制招标项目制度，主要针对工程建设单位发包工程。工程承包单位承揽工程后再作为招标人分包，也不符合《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发展计划委员会等七部委令第30号，以下简称30号令）规定的“工程施工招标人”和《中华人民共和国建筑法》规定的“建设单位”的条件，30号令也没有规定分包工程必须招标。进一步而言，分包项目金额即使达到限额以上规模标准的，除非系以暂估价形式包括在施工总承包范围内的工程、货物、服务分包，否则不属于强制招标项目。

      在司法实践中，通常认为在施工总承包进行分包时，分包项目不属于强制招标项目。例如，湖北省高级人民法院在武汉某勘察基础工程有限公司与福建某建设有限公司湖北分公司等建设工程施工合同纠纷案〔（2014）鄂民一初字第00015号民事判决书〕中明确认定，工程总承包在涉及社会公共安全等情形时，应当按照《招标投标法》的规定进行招投标。但工程分包法律并未明示必须经过招投标。由于工程总承包已经包含了分包部分，在工程总承包已设置招标投标制度的情况下，工程质量和经济效益等相关法益已得到保障，分包部分无须再次进行招投标。再如，最高人民法院在西部某建设集团股份有限公司与中国某股份有限公司建设工程分包合同纠纷案〔（2018）最高法民终1108号民事裁定〕中明确认定，案涉分包合同没有超出总包合同的内容，不改变总承包人的责任，西部某建设集团股份有限公司作为承包人对发包人桂某公司就案涉项目的工程质量负责，分包合同不经招投标签订，并不影响保障工程质量、维护公共利益的立法目的实现……《招标投标法》第八条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”西部某建设集团股份有限公司并非案涉项目的招标人，其与中国某股份有限公司的分包关系，并非立法本意主要针对的招标人与承包人的关系。

      综上所述，在施工总承包进行分包时，即使分包的工程建设项目为限额以上项目的，亦非一概属于强制招标项目，且在施工总承包进行分包的场合中，除非系以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包，否则分包项目不属于强制招标项目。

      从立法解释上看，736号文以及385号文的意见属于在职权范围内作出的解释，可以作为限额以上项目是否属于强制招标项目的认定依据

       对于《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》（国法秘财函〔2015〕736号，以下简称736号文）以及《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》（财库便函〔2020〕385号，以下简称385号文）载明的意见，还有观点认为，国务院法制办公室和财政部国库司都不是《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）中明确的法律释义部门，也代表不了国务院对“工程建设项目”进行法律释义。故此，这两份答复函只能视为国务院法制办公室或是财政部对下辖机构请示的答复函，不能看作是全国人民代表大会及其常务委员会对依法必须进行招标项目范围的释义，也不能看作是国务院对依法必须进行招标项目的范围界定。

       736号文以及385号文主要系对《招标投标法实施条例》《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）有关“工程建设项目”之解释的理解而作出的答复。该答复虽然并非系由《立法法》规定的法律释义部门作出，但其系属于在职权范围内对行政法规或者具体工作作出的解释，依法应当属于有权解释。其主要理由在于，一方面，1999年5月，国务院办公厅印发的《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（国办发〔1999〕43号，以下简称43号文）明确规定，“凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释；有关行政主管部门解释有困难或者其他有关部门对其作出的解释有不同意见，要求国务院解释的，由国务院法制办公室承办，作出解释，其中涉及重大问题的，由国务院法制办公室提出意见，报国务院同意后作出解释，答复有关行政主管部门，同时抄送其他有关部门”。736号文便属于当时的国务院法制办公室根据43号文前述规定，对财政部办公厅提交的《关于提请对政府采购工程项目的法律适用及申领施工许可证问题进行立法解释的函》（财办库〔2015〕211号）作出的答复，系针对《招标投标法实施条例》第二条有关“工程建设项目”之解释规定进一步作出的有权解释。385号文亦系根据43号文前述规定由财政部国库司对其行政工作中具体应用行政法规的问题，在其职权范围内作出的有权解释，并据此对四川省财政厅作出的答复。另一方面，从既往的实践来看，对地方省级人民政府法制办公室提交的有关对行政法规之规定作出解释的请示，通常亦系由国务院法制办公室以复函的方式作出答复。例如，对黑龙江省人民政府法制办公室提交的《关于如何适用〈城市房屋拆迁管理条例〉第二十六条的请示》（黑政法发〔2002〕20号），对安徽省人民政府法制办公室提交的《关于〈工伤保险条例〉第十四条第六项适用问题的请示》（皖府法〔2008〕46号）等，均系由国务院法制办公室以国法秘函〔2002〕112号、国法秘复函〔2008〕375号文的形式作出答复。该等答复在对相关行政法规之规定作出解释时具有的法律效力，在实践中并无任何疑义，其作出的具体部门及其作出的形式，与作出736号文的具体部门及其作出的形式相比，在实质上并无区别。同时，尽管736号文以及385号文均系针对政府采购工程，但政府采购工程相对于非政府采购工程而言，不仅应当遵守《招标投标法》及其相关法规的规定，还应当遵守《政府采购法》及其相关法规的规定，其受到的各种法律法规约束的严格程度通常明显高于非政府采购工程。根据举重以明轻的原理，在政府采购工程的场合中，都可能存在将限额以上项目排除在强制招标项目范围之外的情形，在其他采购主体采购工程的场合中，更将可能存在该等情形。因此，736号文以及385号文所载明的意见，不仅对政府采购工程适用，对非政府采购工程亦可适用，可以作为认定限额以上项目是否即系属于强制招标项目的依据。
      〔本文摘编自《中国招标》2025年第3期《限额以上项目是否一概属于依法必招项目》，作者系上海锦天城（厦门）律师事务所陈有限〕
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