《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第十条规定,“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”。法律用语中的“应当”表示必须遵循的指令,属于强制性规范。但长期以来,本国货物如何界定一直缺乏可操作的界定标准,同时对于本国产品的支持政策也缺少强制性规范以外的引导性、激励性政策。2024年12月5日,财政部发布的《关于政府采购领域本国产品标准及实施政策有关事项的通知(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),对上述问题作出了实质性回应,明确了本国产品的界定标准、适用范围及支持政策。在业界对《征求意见稿》中“政府采购活动中既有本国产品又有非本国产品参与竞争的,对本国产品的报价给予20%的价格扣除,用扣除后的价格参与评审”的新规定备感振奋的同时,笔者拟从本国产品认定标准出发,从国际比较角度对本次《征求意见稿》中本国产品的界定标准作出解读,以期深化业界、学界认识,推动《征求意见稿》有效落地。
我国政府采购领域本国产品认定标准的演进
《政府采购法》第十条提出,“前款所称本国货物、工程和服务的界定,依照国务院有关规定执行”。此处的“国务院有关规定”实际上指的是2004年9月国务院颁布的《中华人民共和国进出口货物原产地条例》(国务院令第416号,以下简称416号令)。416号令第二条规定,“本条例适用于实施最惠国待遇、反倾销和反补贴、保障措施、原产地标记管理、国别数量限制、关税配额等非优惠性贸易措施以及进行政府采购、贸易统计等活动对进出口货物原产地的确定。实施优惠性贸易措施对进出口货物原产地的确定,不适用本条例”;第三条规定,“完全在一个国家(地区)获得的货物,以该国(地区)为原产地;两个以上国家(地区)参与生产的货物,以最后完成实质性改变的国家(地区)为原产地”。可以看出,416号令对“本国货物”认定适用的是原产地规则。2007年12月,财政部印发的《政府采购进口产品管理办法》(财库〔2007〕119号)第三条对“进口产品”(相对于本国产品)给出了定义,即“本办法所称进口产品是指通过中国海关报关验放进入中国境内且产自关境外的产品”。
2010年5月,财政部、商务部、国家发展和改革委员会(以下简称国家发展改革委)、海关总署联合起草了《政府采购本国产品管理办法(征求意见稿)》,其第六条综合了“原产地规则”和“成本占比规则”提出,“本办法所称本国产品是指在中国关境内生产,且国内生产成本比例超过50%的最终产品”;第七条提出了“生产成本法”用于计算成本占比,即“国内生产成本比例=(最终产品生产成本-非中国原产材料价值)/最终产品生产成本×100%”。值得注意的是,《政府采购本国产品管理办法(征求意见稿)》征求意见后并未颁布实施,业界一般认为该方法思路可取,也符合国际惯例,但受制于当时的技术条件、核算方式,不易落地,尤其是“最终产品生产成本”等数据获取高度依赖生产方配合,也无法在市场公开信息中印证。
2014年12月,国务院发布的《中华人民共和国政府采购法实施条例(征求意见稿)》第十条改用“交易法”计算成本占比,即“国内生产成本比例=(产品出厂价格-进口价格)/产品出厂价格”,此处使用的“产品出厂价格”包括了生产商利润,且“产品出厂价格”可以通过税务、财务数据获得并印证,相对而言更具操作性。但在2015年3月修订施行的《中华人民共和国政府采购法实施条例》中,又删去了此条,通篇仍未对本国产品标准作出界定。在后续政策文件中一直未形成具体的界定标准,实践中一直沿用以海关报关数据为准的“原产地规则”。
总体来看,2024年以前,我国政府采购法规框架下对于本国产品一直未有明确具体的规定,此次《征求意见稿》对本国产品作出了相对综合的界定。《征求意见稿》第一部分即明确,本国产品是指同时符合产品在中国境内生产、在中国境内生产的组件成本占比达到规定比例、符合对特定产品的关键组件(工序)等要求。可看出该界定以“原产地规则”为主,兼顾了“成本占比规则”,还根据国内国际形势变化加入了“关键组件(工序)规则”。“原产地规则”中将“产品应当在中国境内生产”进一步界定为“即在中国关境内实现从原材料、组件到产品的属性改变”,强调“实质性改变”,避免了通过简单包装、分装“洗白”非本国产品。“成本占比规则”采取了(产品在中国境内生产的组件成本/产品总成本)≥规定比例)的计算方式,其计算思路与2010年《政府采购本国产品管理办法(征求意见稿)》中的“生产成本法”类似。“关键组件(工序)规则”要求“对特定产品,在满足上述条件的基础上,财政部会同相关部门确定产品在中国境内生产组件成本占比要求的同时,还将确定产品的关键组件在中国境内生产、关键工序在中国境内完成等要求”,关键组件(工序)规则对于特定产品本地化(本土化)生产的意义重大,有助于将核心技术、高附加值产业留在我国,也是统筹发展和安全的体现。
《征求意见稿》提及的上述政府采购领域本国产品的认定标准,其难点在于可操作性。“原产地规则”需要界定“中国境内生产的产品”,但现行的政务活动及其底层数据没有专门针对该口径的原始记录,过往以海关报关为依据区分是否为“中国境内生产”,便于执行但显然不够合理。如何便捷又准确地界定“在中国关境内实现从原材料、组件到产品的属性改变”,需要在实践中持续探索。按照“成本占比规则”,政府采购活动中“分产品确定在中国境内生产的组件成本具体占比要求”相对科学,这里的“组件成本”是对最终制成品的过程拆解,即制造某一产品所需的各部件的成本。可以想见,由于不同制成品的零部件技术含量、海外依存度、国产替代能力的差异,“分产品确定具体占比”体现了因地制宜的灵活性。但也要注意现代产品供应链长、底层数据不易获得,且成本占比在具体测算中存在一定难度。按照“关键组件(工序)规则”,涉及的是关乎产业链安全的“特定产品”,具体范围的界定将涉及多部门会商。从操作角度,《征求意见稿》采取了稳妥过渡的思路,提出“在分产品的中国境内生产组件成本占比要求公布前,在中国境内生产的产品在政府采购活动中视同本国产品”,充分考虑了制定分产品和特定产品的“成本占比规则”“关键组件(工序)规则”所需要的时间,也为法规执行留下了弹性空间。
政府采购领域本国产品认定的国际比较
从各国政府采购情况来看,“对本国产品倾斜”是普遍被认可的国际惯例。由于政府采购的财政资金源于本国纳税人,资金性质决定了应以本国经济社会发展为重要考量因素。即使已加入《政府采购协定》(Government Procurement Agreement,GPA)的国家,也存在大量保护本国企业、采购本国产品的情形。在“对本国产品倾斜”的共识下,需要探究的是各国对本国产品的认定标准及其操作方式,从而更深入理解本轮《征求意见稿》,并作出应对。
美国的本国产品认定标准涉及《购买美国产品法》(1933年)、《贸易协定法》(1934年)、《贝瑞修正案》(1941年)、《联邦采购条例》(1984年)、《综合贸易与竞争法》(1988年),将“最终用于本国公共用途的货物、材料”定义为“国内最终货物”,要求同时符合“加工标准”(“最终货物”必须在美国境内制造、生产或开采)和“成本标准”(最终货物中,美国境内生产、制造或开采的原材料成本占所有原材料成本至少55%以上)。美国商务部采用实质性改变的认定体系,通过综合评价商品的附加值大小、在第三国加工的复杂程度等因素来判断商品的原产地。需要说明的是,根据2019年签署的美国联邦政府采购监管委员会的新规,将逐步提高联邦政府采购的美国货的本土材料成本比例,在2029年将达到75%以上,以促进制造业回流美国。
美国对于“国内最终货物”的计算方法主要有总价估算法、综合估算法、企业控制法3种,分别对应不同的需求和依据。总价估算法(Total Cost Alternative)是美国《综合贸易与竞争法》中使用的方法,其以产品的总价值作为基数。该方法考虑了产品在美国投入的研发和市场营销等费用,即使原材料和生产附加值之和未达到总价值的55%,加上研发费用后若超过55%,则同样可被认定为“美国产品”,该方法旨在鼓励高科技企业、总部企业将更多的研发和总部经济安排在美国。综合估算法(Aggregation Alternative)允许通过计算在整个批次生产过程中国产原材料或零部件所占的比例,以此测算出每个单件产品的(美)国产化程度。该方法简化了对企业全球采购零部件的追踪和计算工作,减少了企业的举证工作量。企业控制法(Control-of-the-Enterprise Alternative)以企业总部的国籍或生产企业所在地是否在美国为依据,判定该产品是否为美国产品。该方法下鼓励企业形成与美国的深度联结,并履行对应纳税义务。上述3种方法都旨在确定产品是否符合“美国产品”的标准,以促进美国本土产业的发展。差别在于,总价估算法更注重产品的整体价值构成,尤其是研发等无形投入。综合估算法关注特定批次生产中美国原材料或零部件的比例,适合在全球采购零部件的高科技企业。企业控制法侧重于企业国籍和产地,与企业对美国的经济贡献和法律联结高度相关。
欧盟作为GPA的签署方,同意遵守非歧视和国民待遇原则,即对待第三国企业视同本国企业。但由于GPA并不涵盖所有政府层级,且一些签署方在其覆盖计划中对采购有限制,因此事实上采取了本国产品的认定。例如,GPA要求所采购的产品必须符合欧盟市场标准,由于这些标准只在欧盟内部通行、只有本土化企业能够满足,因此欧盟内部企业自然成为政府采购的首选对象,这限制了国外企业或产品进入政府采购名单。在价格方面,当竞争产品的价格差在3%以内时,欧盟会强制在政府采购中使用欧盟内部的产品,其中英国又补充规定当欧盟成员国的报价高出第三国报价不超过3%时,则视其为第三国,这就有效地保护了英国本土企业。
由于美国、欧盟以及日韩等国已加入了GPA,因此其对本国产品的界定共同遵循着非歧视性原则、国民待遇等要求,我国在《征求意见稿》中也为未来加入GPA后的过渡预留了衔接空间。对于我国而言,在研判政府采购中本国产品的认定标准时需要寻找更为接近的参照国家,如印度、俄罗斯、巴西、南非、印度尼西亚、阿根廷、泰国、越南等同样尚未加入GPA的国家。
印度在政府采购中对于本国产品的认定标准主要源自其宪法,以及1949年发布、2005年修订的《总财政法》(General Finance and Law,GFR),以“在印度国内生产的产品”作为判定本国产品的主要依据。2020年,印度政府要求与印度接壤国家的投标人在公共采购项目中,只有在完成在“相关有权政府部门”的登记后,才可以参加招投标。同时确定了28种产品,无论采购价格如何,只有本地一级供应商才有资格投标。
南非《优惠采购条例2017》(Preferential Procurement Regulations 2017)规定了“本地含量”的要求。根据该法规,南非贸易与工业部(Department of Trade and Industry,DTI)有权指定特定行业/部门,只有满足规定的最低本地含量阈值的本地制造产品才会被考虑。“本地含量”是指在南非境内进行产品制造过程的部分,包括在南非采购的输入材料、原材料或组件,其中组装或特定操作应在南非境内发生,必须为所需产品增加价值。南非标准局(South African Bureau of Standards,SABS)被任命为南非“本地含量”的验证机构,是中立的第三方认证机构,SABS负责体系认证及产品认证,广泛应用于化学制品、生物制品、纤维制品和服装、机械制品、安全设备、电工产品、土木和建筑以及汽车产品等多个领域。
俄罗斯在政府采购中对参加该国招标的本国商品采用15%扣减系数(我国本次《征求意见稿》设定了20%的扣减系数),并通过国有企业采购国产商品配额制度优先保障本国产品。例如,2021—2023年,俄罗斯对其251种国产商品要求国企按照50%~90%配额采购。对于涉及无线电电子、轻工业、汽车工业及其他行业的商品,必须在俄境内生产并在俄工业产品清单登记、注册。
政府采购领域本国产品认定标准的展望
在政策演进和国际比较的基础上,可初步识别《征求意见稿》对我国产业发展和政府采购的直接影响。《征求意见稿》弥补了长期以来我国政府采购领域在本国产品界定标准方面的空白。尽管这些标准并非当下直接使用,但已明确和规范了政府采购领域的改革方向。《征求意见稿》提出,在未来3~5年内制定有关产品的成本比例要求,在过渡期内能够发挥引导外资企业加速在华布局的“信号”效应,从而更好地支持本土产业、保护国内市场、提升国家安全。为实现上述目标,笔者对《征求意见稿》中政府采购领域本国产品认定标准的操作性作如下探讨。
一是“产品在中国境内生产”的界定。《征求意见稿》以“在中国境内属性改变”作出“境内生产”的核心判断标准,从原理上看最贴合政府采购支持本国产品的初衷,也对“属性改变”以排除法列举了典型的不适合场景(如简单包装等),但在具体操作中由何主体执行、具备公信力的鉴定(认证)由谁作出等问题,尚未在《征求意见稿》及配套说明中予以明确。从工作量和机构性质角度,财政部门不宜直接接手此类认证,可参考前述SABS被任命为南非“本地含量”的验证机构的做法,选取国内在业务范畴上与之相接近的中国检验认证集团(中国质量认证中心)作为第三方鉴证指定机构,从而使“产品在中国境内生产”的认定更具可操作性。
二是“分产品确定在中国境内生产的组件成本具体占比要求”中的成本规则测算。《征求意见稿》以组件成本、产品总成本为考量,但没有考虑在我国境内的营销、研发等增值活动,其方式更接近于前述美国采用的综合估算法。综合估算法适合测算运作规范的大型企业,由于现实中需要证明“本国含量”的,往往是跨国企业在华合资企业产品,其管理规范、信息可溯源并有充分的证据链。但综合估算法未充分考虑研发等高附加值环节,总价估算法弥补了其不足。因此,从兼容立法目的、兼顾各行业企业诉求看,在测算我国境内生产的组件成本具体占比时,使用综合估算法、总价估算法并“取高值”可能更好,相应的,为避免二者偏离过大及可能存在的漏洞,可考虑适度提高“本国占比”的具体数值。
三是“关键组件(工序)规则”中的组件(工序)确定问题。从立法目的看,《征求意见稿》是希望将有技术含量的核心环节留在我国,从另一个角度化解“卡脖子”。这是以前各国政府采购领域在本国产品认定中未直接涉及的方面,但在当前国际形势下确有必要。由于技术的多样性、专业性和动态性,《征求意见稿》对此留出了接口,但尚未急于界定何为“关键组件(工序)”。考虑到关键组件(工序)本身具有较高的附加值,且对此界定属于专业范畴,因此可考虑分两步走:第一步,在成本构成中允许采用总价估算法,给予核心技术环节合理的价值估值,这样就能在很大程度上实现关键组件(工序)留在中国的目标。第二步,对关系国家安全和产业安全的特定产品的特定组件(工序),由相应行业协会提出、归口部委把关后定期提交至财政部,分批次更新特定产品“关键组件(工序)规则”。