自《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）施行以来，我国招标投标行业取得了显著进步。经历了20多年的快速发展和丰富实践，在各级政府主管部门的规范管理以及行业协会的积极引领下，我国招投标市场逐步从混乱迈向规范。然而，不可否认的是，我国的招投标法律制度尚不完善，不同法律法规之间存在一定程度的交叉和矛盾，甚至出现法律规定迁就不合理“行规”的情况，其中一个典型的例子就是招标代理机构向中标人收取招标代理服务费。
从法律角度来看，招标代理机构与招标人签订的是委托合同。在有偿委托合同中，招标代理机构作为受托人，在完成特定工作后有权要求委托人（招标人）支付相应的报酬。同样，委托人向受托人支付报酬也是其基本义务。所以，国家发展计划委员会在2002年印发的《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格〔2002〕1980号，以下简称1980号文）第十条明确规定，招标代理服务实行“谁委托谁付费”，并明确规定招标代理服务费可计入工程前期费用，货物招标和服务招标委托人支付的招标代理服务费，按照财政部门规定列支。但实践中，很多招标人不愿承担服务费，故利用其在订立合同过程中的强势地位，通过委托合同条款或要求投标人出具承诺函等方式将委托合同中支付服务费的义务转移给中标人。为了给这种做法提供操作空间，国家发展和改革委员会办公厅于2003年印发《关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格〔2003〕857号，以下简称857号文），将1980号文第十条中的“谁委托谁付费”原则，修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”，从而在一定程度上改变了1980号文确立的原则，变相允许招标代理机构向中标人收取服务费。这看似给招标代理机构多一个选择，实则为招标服务费形成“三角债”埋下了隐患。招标代理机构在此情形下处于弱势地位，在债务受让主体不确定的情况下被动接受“为甲服务、向乙收费”的“三角债”债务转移模式，在实践中容易因中标人拖欠服务费而形成坏账，致使自身权益受损。此外，由于支付主体的变化，业务流与资金流产生背离，也有可能给招标人带来税务审计风险。
笔者拟重点研究招标代理服务费的支付主体问题，分析在中标人支付服务费的情况下，各主体之间的法律关系及其对招标代理机构的不利影响，结合现有法律规定，分析这种做法的合法性并提出相应改进建议。
中标人支付服务费时的法律关系及其对招标代理机构的不利影响
招标人与招标代理机构为委托合同的当事人，但如果招标人、招标代理机构和中标人均同意由中标人支付招标服务费，则在法律上构成了债务转移。即招标人将委托合同项下的部分债务（招标服务费的支付义务）转移给了中标人。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将债务转移分为“并行的债务承担”以及“免责的债务承担”两种类型，前者在被转让人加入债务后与原债务人承担连带责任，而后者在被转让人加入债务后即免除了原债务人的责任。实践中，由于招标人通常不愿承担支付服务费的义务，遂通过委托合同以及招标文件的约定，使中标人成为该义务的最终承担者，学理上将此情形归类为“免责的债务承担”。此时，中标人成为委托合同的当事人之一，并独立承担支付服务费的义务，招标代理机构依据委托合同向中标人收取招标代理服务费。中标人与招标人之间的合同是否最终订立，并不影响招标代理机构依据《民法典》第五百五十一条“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”和第九百二十八条“受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”，要求中标人支付服务费的权利。
在招标人将支付服务费的债务转移给中标人的情况下，中标人成为该义务的最终承担者，这种法律关系对招标代理机构较为不利。在招标投标实践中，由于招标代理机构相对于招标人处于弱势地位，所以在签订委托合同时，不得不在债务受让主体不确定的情况下被动接受“为甲服务、向乙收费”的“三角债”债务转让模式。这一模式容易因中标人拖欠服务费而导致招标代理机构形成坏账，权益受到侵害。例如，中标人往往主张在签订合同，甚至收到招标人合同预付款后再支付招标服务费，而招标代理机构一般在招标结束后即完成招标代理职责，合同由招标人与中标人直接签订。由于招标代理机构对于合同签订及履行等信息无法掌控，因此无法有效控制应收招标服务费形成坏账的信用风险。
招标代理机构为了降低上述风险，一般都在发出中标通知书的同时，通过各种方式要求中标人按自己的承诺付费，或是直接从中标人的投标保证金中扣除。但招标代理机构直接扣除中标人投标保证金的做法存在一定的合法性问题。虽然招标代理机构一般为投标保证金的保管人，但投标保证金是投标人向招标人提供的，保证自己合法、诚信地参加招投标活动的资金担保，而非为招标代理机构提供的服务费担保。在投标人出现违法或违反诚实信用原则的投标行为之前，投标人仍为该保证金的所有权人。即使投标人出现了违法或违反诚实信用原则的行为，也只有招标人才有权扣除并享有投标保证金，而非招标代理机构享有此项权利。因此，投标保证金的缴纳与招标服务费的支付属于两个独立的法律关系，招标代理机构通过扣除投标保证金来收取招标服务费的做法没有法律依据。
中标人支付服务费与相关法律的冲突及风险
从法律角度分析，将委托合同中支付服务费的债务转移给中标人与现行法律存在一定冲突。这种冲突不仅表现为转让行为本身，甚至还会影响整个招标程序的公平公正以及公共利益。
中标人支付服务费与《民法典》的冲突
如前文所述，支付服务费是招标人基于招标代理协议而必须向招标代理机构履行的一项债务，而通过招标委托合同和招标文件中的约定，在债权人（招标代理机构）和第三人（中标人）同意的情况下，由中标人支付服务费，是招标人将此项债务转移给了中标人。
《民法典》第五百四十五条规定了不可进行债权转让的情形，分别为：一是根据债权性质不得转让；二是按照当事人约定不得转让；三是依照法律规定不得转让。理论界和实务界一般认为，这一规定同样适用于债务转让。按照《中华人民共和国合同法释义》（《中华人民共和国合同法》虽然已并入《民法典》，但其释义对于理解其基本法律规则仍有重要参考意义）对该条的解释，“根据合同性质不得转让的合同”包括“当事人基于信任关系订立的委托合同”，而在招投标领域，招标代理机构作为招标人的代理人与中标人实际是对立的双方，两者之间的信任基础较为薄弱，特别是在中标人有可能“悔标”的情形下这种信任关系就更不存在了。正因为招标代理机构与中标人之间缺乏委托合同的信任基础，所以由中标人承担委托合同中的付费义务缺少法理支持。此外，“依照法律规定不得转让”一般是基于公共利益的考虑，同时，《民法典》第五百三十四条也规定“对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的，市场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理”，而在实践中，鉴于招标代理机构与投标人存在对立的利害关系，由中标人支付服务费有可能损害公共利益。例如，招标代理机构可能会倾向于选择最有可能保证支付服务费的投标人，而非选择能最好完成招标项目的投标人。操作不规范的招标代理机构甚至可能以收取招标服务费的名义从中标人处获得不正当利益。这些行为都可能影响招标项目的推进，从而损害公共利益，特别是在大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目中，这种潜在的损害公共利益的风险极大。
中标人支付服务费与《招标投标法》的冲突
《招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。《中华人民共和国招标投标法释义》对此的解释是，所谓“公平”和“公正”，对投标方来说，应当以正当的手段参加投标竞争，不得串通投标，不得有向招标方及其工作人员行贿、提供回扣或给予其他好处等实施不正当竞争行为。在招标投标活动中遵守诚实信用原则，要求招标投标各方都要诚实守信，不得有欺骗、背信的行为。如前文所述，如果中标人支付服务费，则可能损害公共利益，从而与《招标投标法》中规定的“公正”和“诚实信用”原则相悖。
中标人支付服务费存在的税务审计风险
有观点认为，如果中标人支付服务费，则中标人在投标时，会将服务费计为成本加入自己的报价中，所以“羊毛出在羊身上”，招标人实际上并未获得实质性收益。这种观点虽有一定道理，但从税务的角度考察，则会存在一定的问题。《中华人民共和国增值税暂行条例》第八条规定，从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额可以作为采购方的进项税额从销项税额中抵扣。所以，由于招标代理服务费的增值税税率通常与招标标的物的增值税税率存在较大差异，将服务费计入报价会使招标人的进项税额增加，从而使其可抵扣的销项税额增加，最终可能导致国家收缴增值税的应纳税额（应纳税额＝当期销项税额－当期进项税额）减少，造成国家税收损失。例如，某货物招标项目服务费费率为1.5％，如果招标人A自行承担招标服务费，则中标人B报价为1000万元，招标代理机构收取招标服务费后仅向招标人A出具服务费增值税发票并缴纳增值税（发票金额的6％）；如果招标服务费由中标人B承担，则B在投标时的报价很可能提高到1015万（1000万＋1000万×1.5％）。假设货物增值税率为13％，B报价1015万元时向A开具的标的物增值税发票税额（发票金额的13％）会高于报价1000万时的招标代理服务费增值税额。因此，招标人的进项税额相应增加，应纳税额相应减少，招标人会少缴一定的增值税。可见，中标人支付服务费的交易结构造成了资金流与业务流的背离，从而使招标人存在税务审计风险，招标人很可能在税务审计中陷入较为被动的境地。
规范招标代理服务费支付主体的建议
关于中标人支付服务费问题，业内有不少建议，其中两个建议具有一定的代表性。
第一个建议为，在招标文件中规定，投标人投标时不要将服务费分摊到综合单价中，应在工程量清单中的备用金（也称暂定金额或暂列金额）中，按规定的支付额度支付。该建议的理由为，如果要求投标人把这笔费用分摊到投标报价中，由于各投标人的报价（即将来的中标价）不同，将导致投标报价不一致，使得评标时投标价格不在同一个基准线上，对计算经评审的投标价格有一定影响。而包含在备用金中对评标就无影响，因为计算经评审的投标价格时，备用金（应都是同一个数）是要被剔除的。
笔者认为，上述建议可能存在以下3个方面的问题：一是该建议在一定程度上可以解决由于中标人支付服务费而导致的评标不公正问题，但并没有有效解决招标代理机构收费困难的问题；二是用备用金支付服务费与用投标保证金支付服务费一样面临合法性的问题；三是备用金制度是否对所有招标项目均适用存在疑问。
第二个建议为，虽然招标服务费由中标人支付，但最后会摊入投标报价中，既然“羊毛出在羊身上”，那就应允许中标人在支付招标代理费时，加上这笔费用的税金和管理费。该建议的理由为，这种做法可以使招标人认识到，由中标人代为支付这笔费用时，自己要多花一定的税费，为节省资金，最好由招标人直接支付这笔费用。
笔者认为，上述建议可能存在以下两个方面的问题：一是不能确定投标人是否愿意将这部分费用加入报价中，因为加了费用，可能会导致报价提高，不利于自己中标；二是即使投标人愿意加这部分税费，那该部分税费的比例也不会很高，是否能够起到促使招标人支付服务费的作用，尚不能确定。
从上述分析可以看出，现有解决该问题的建议都是“治标不治本”，所以釜底抽薪的方法是通过法定程序使招标代理服务费的支付重新回到“谁委托谁付费”的基本逻辑上来。
目前，招标代理服务费已实行市场定价，1980号文以及857号文都已废止，但实践中由中标人支付招标代理服务费的不合理行规仍然普遍存在，亟须通过立法程序加以规制。可喜的是，如今正值《招标投标法》及其实施条例修订之时，相关部门已经开始广泛征求各方意见。如果《招标投标法》及其实施条例能够回归到1980号文的原则，则可以有效解决招标代理服务费支付主体不规范的问题。招标投标业界应以此为契机，发挥各自的信息和资源优势，积极向相关部门反映问题和建议。在行业协会、学界和相关企事业单位的共同努力下，招标代理服务费的问题才会受到相关部门的重视，从而推动该问题在立法层面得到解决。
结语
招标代理服务费的支付主体看似是一个小问题，但该问题关系到招标代理机构的存亡，关系到招标人、招标代理机构和中标人三者法律责任的划分，关系到行业交易主体的地位和行业风气。解决该问题的根本途径是通过法律修订，使服务费支付主体重新回到“谁委托谁付费”的基本逻辑上来。解决好这一问题，对于平衡各方主体的法律地位，尤其是督促招标人落实项目资金、成就招标条件，规范我国招标投标行业和建设工程项目管理，具有十分重要的意义。