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学习探讨

如何提高政采法律体系的系统性、整体性、协同性

74日,国务院办公厅印发《政府采购领域“整顿市场秩序、建设法规体系、促进产业发展”三年行动方案(20242026年)》(国办发〔202433号),提出要“提高政府采购法律法规体系的系统性、整体性、协同性”,笔者对此提出以下三点建议。

系统整合重塑采购方式

第一点建议是,应系统整合重塑采购方式。

《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)设计了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等采购方式,同时授权国务院政府采购监督管理部门可以规定其他采购方式。实践中,为适应各类采购情形的需要,财政部相继推出了竞争性磋商、框架协议、合作创新采购等采购方式。关于这些采购方式,财政部制定的现行规则包括三部规章和两份规范性文件,这些规章制度在解决特定阶段特定需求的同时,出现了一定程度上的制度重叠和空置,需要进行系统化整合。

首先,邀请招标由于《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号,以下简称18号令)严苛的适用条件和复杂的采购程序,很少被采用,几乎成了“僵尸条款”。笔者在参与18号令的修订过程中,曾力主废弃邀请招标必须发布公告征集供应商的规定。修订后的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称87号令)在公告征集基础上新增了通过从省级以上人民政府财政部门建立的供应商库中选取、采购人书面推荐两种方式产生符合资格条件的供应商名单,为邀请招标方式注入了一定活力。但这种改变属于过渡性制度安排,与联合国国际贸易法委员会《公共采购示范法》等国际规则并不统一。笔者认为,公开招标与邀请招标只是竞争范围上有所区别,从程序设计上没有单独分设的必要,应当整合成一种采购方式。

其次,竞争性磋商与竞争性谈判在程序规则上的核心差别是,一个采用综合评分法,另一个采用最低评标价法。改造竞争性谈判程序,融合竞争性磋商因素,一直是财政部推动本轮《政府采购法》修订的重大改革思路之一,财政部两次公布的《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《修订草案征求意见稿》)与此立场是完全一致的,其规定:竞争性谈判方式一般采用综合评分法,通过单方案谈判明确细化指标的,可以采用最低评标价法。实质上是将现行法律框架下的竞争性谈判和竞争性磋商两种方式的主要功能整合在新的竞争性谈判中。

鉴于以上两点在《修订草案征求意见稿》中已经有所体现,下一步应当根据立法进度适时修订《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号,以下简称74号令)和87号令,同时废止《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)。

值得一提的是,根据现行的《政府采购法》规定,因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。而最新出台的《政府采购合作创新采购方式管理暂行办法》(财库〔2024〕13号)第四条规定,“中央和省级(含计划单列市)主管预算单位对符合本办法第三条规定情形的采购项目,可以采用合作创新采购方式。中央和省级主管预算单位可以开展合作创新采购,也可以授权所属预算单位开展合作创新采购。设区的市级主管预算单位经省级主管部门批准,可以采用合作创新采购方式”。创新合作采购不强调需要财政部门审批,体现了《修订草案征求意见稿》的思路,但这一做法没有现行法律依据,因此加快《政府采购法》修订进程显得更加迫切。

对电子化采购进行单独立规

第二点建议是,电子化采购应进行单独立规,并在《政府采购法》中作制度性铺垫。

2020年到2021年,财政部先后发布《政府采购框架协议管理办法(征求意见稿)》《政府采购货物和服务招标投标管理办法(修订草案征求意见稿)》,分别对电子化政府采购作出规定。为此,笔者曾撰写《浅谈电子化采购立法体例和思路》一文,对这一做法提出了反对意见。对电子化采购单独进行法规建设,而不是在各采购方式分别作出规定,这不仅是节约立法资源的需要,也是法律法规系统性、整体性、协同性的要求,更是电子化政府采购“安身立命”的需要。最终出台的《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》(财政部令第110号)可能采纳了这一思路,仅对框架协议应当采用电子采购作出原则性要求。

受法律法规位阶限制,规章不可能在没有法律依据的前提下就电子化政府采购的一些重大问题作出规定,基于“特定采购方式的管理办法”的定位局限,无论是87号令还是其他采购方式管理办法,都不可能完成上述任务。

首先,与传统采购方式相比,有一类主体深入地参与电子化政府采购,即电子化采购系统开发运营机构。与电子化交易安全性和公平公正息息相关的基础数据录入、身份识别、权限控制、加密解密、病毒防范等重要工作,都依赖电子化采购系统开发运营机构。由于开发运营机构具有技术上的绝对优势地位,对采购交易过程和结果具有影响力,承担重大的交易安全责任,必须对其权利、义务、责任作出法律规定。在现行《政府采购法》并没有规定电子化采购系统开发运营机构这一类主体的情况下,法律以下的制度文件无法完成上述任务。

其次,电子化采购可能对政府采购生态带来重大影响,需要在法律层面进行铺垫、引导和规范。笔者曾一再强调,电子化采购不是简单地把采购从线下搬到线上,其真正价值在于统筹运用数字化技术、数字化思维、数字化认知,对政府采购体制机制、方式流程、手段工具进行重塑,创新优化政府采购营商环境,推进政府采购治理体系和治理能力现代化。如取消采购文件工本费,事关采购交易成本进而影响政府采购竞争。在传统采购模式下,纸质采购文件有制作成本,收取工本费有其合理性。但在电子化采购模式下,其合理性已不复存在,电子化采购立法应当将取消采购文件工本费作为重要内容。再如采购文件公开问题。采购文件在采购开始时公开,显然比在采购结果公告时公开更具透明性,电子化采购的应用将成为推动采购文件从源头上公开的重要力量。其他诸如投标文件签署、盖章等问题,在电子化采购模式下,都应辅之以更便利于供应商的制度设计。同时,电子化采购也会衍生新问题,如电子CA证书(数字证书的一种)各地各系统不通用已成为困扰企业的一大问题。笔者认为,需要在电子化采购的问题上提前作立法布局,不能先上项目再整顿。因此,电子化采购法规建设必须呼应以上这些需求,用制度引领发展,为新的采购模式、采购生态保驾护航。如此重大的使命,脱离《政府采购法》显然无法做到。

最后,电子化采购必然产生电子资料,这与纸质交易的最大区别在于,电子化采购系统不仅能够记录保存数据电文,而且可以记录保存电子交易过程、数据信息来源等信息。如此一来,采购档案的范围是否需要扩充?如何合理划分采购组织机构与电子采购系统开发运营机构对电子档案的管理责任?在电子交易过程中如果发生意外,导致产生部分纸质资料,如何认定纸质资料和电子资料的关系?诸如以上问题,必须与现行《政府采购法》第四十二条作立法上的协调。

综上,笔者认为,关于电子化政府采购,应当摒弃各种采购方式各自为政的想法,以《政府采购法》作为基础性顶层设计,辅之以下位综合性法规规章的形式,才能确保政府采购法律法规体系的系统性、整体性、协同性。

加强采购方式的制度协同

第三点建议是,加强采购方式各规章制度之间及其与《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《政府采购法实施条例》)之间的协同。

当前采购方式各规章制度,是以招标作为主要采购方式的立法原则下产生的,加之74号令早于87号令4年出台,中间又诞生了《政府采购法实施条例》,其也对相关问题作出规定。导致政府采购招标与非招标采购在规则上存在诸多系统协同不足之处,在采购需求内容、采购文件内容、公告内容、评审报告内容、保证金缴纳与退还、恶意低价认定、样品规定、评审因素设定、采购人组织评审的责任、评审小组成员纪律、评审小组变更、公平竞争规则、保密规定等领域,亟须加强74号令与87号令之间,及其与《政府采购法实施条例》之间的制度协同。

首先,74号令相比于87号令存在制度空白,需要填补。如采购需求内容、采购文件内容、恶意低价认定、样品规定、评审因素设定、采购人组织评审的责任、评审小组成员纪律、评审小组变更等。

其次,74号令相比于87号令不够科学合理,如保证金退还的规则。74号令仅规定保证金本金的退还,而87号令还规定采购人、采购代理机构终止招标的,应退还所收取的投标保证金在银行产生的孳息;逾期退还投标保证金的,还应当按中国人民银行同期贷款基准利率上浮20%后的利率支付超期资金占用费。从权责利对等原则的角度,87号令的规定更为科学合理,也更符合优化营商环境的要求,74号令应予借鉴。

最后,74号令与87号令均需要完善相关规定,并加强协同。如对违反保密规定的采购人、采购代理机构的处理。87号令规定,开标前泄露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者其他可能影响公平竞争的有关招标投标情况的,由财政部门责令限期改正,情节严重的,给予警告,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报;采购代理机构有违法所得的,没收违法所得,并可以处以不超过违法所得3倍、最高不超过3万元的罚款,没有违法所得的,可以处以1万元以下的罚款。而74号令规定,采购人、采购代理机构泄露评审情况以及评审过程中获悉国家秘密、商业秘密的,责令限期改正,给予警告;有关法律、行政法规规定处以罚款的,并处罚款;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理。采购代理机构有前款情形之一,情节严重的,暂停其政府采购代理机构资格3至6个月;情节特别严重或者逾期不改正的,取消其政府采购代理机构资格。两者不仅处罚种类和轻重不同,而且在违法情形上存在显著差别。关于违反保密规定,一类是泄露影响或可能影响公平竞争的采购有关信息,另一类是泄露采购过程中获悉的国家秘密、商业秘密。笔者认为上述两类情形,无论是投标响应阶段,还是评审阶段,都应予处罚。由此观之,无论是87号令还是74号令,乃至《政府采购法实施条例》,均难称完善,亟须协同修订。

除以上论述外,由于框架协议方式已经单独制定规章,合作创新采购方式后续也拟上升为规章,74号令继续冠名以“政府采购非招标采购方式”已经不再适宜,后续采取修订还是废止并就竞争性谈判等采购方式单独另行出台办法,应当予以系统考虑。

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