案件来源

一审：安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102行初8号

二审：安徽省滁州市中级人民法院（2020）皖11行终91号

裁判要旨

根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）及其实施条例的规定，招标文件不得以限定或者指定特定品牌或者供应商而排斥潜在投标人。本案中，涉案项目交易文件虽就电梯产品推荐了六种品牌及对应生产厂家，但并未限定于此六种，仅以此六种品牌电梯所含技术要求供潜在投标人或者投标人参考，不存在法律法规规定的“以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”情形。

案件经过

涉案项目包括两个：其一为“某市城东花园三期住宅小区工程施工总承包”项目（以下简称涉案项目一），招标人为某市某国有资产运营有限公司，招标代理机构为某省招标集团股份有限公司；其二为“某区滨湖印象小区项目”（以下简称涉案项目二），招标人同为某市某国有资产运营有限公司，招标代理机构为某工程项目管理有限公司。

2019年8月，招标人发布涉案项目一的招标公告，其交易文件中“第一章”－“3.投标文件”－“3.2投标报价”第3.2.1项载明“投标人应按第八章‘工程量清单报价书’的要求填写相应表格”；“第七章 技术标准和要求”－“主要材料、设备推荐一览表”－第15项“电梯推荐品牌及对应生产厂商”载明“电梯推荐品牌及对应生产厂家包括奥的斯（OTIS）、上海三菱电梯、蒂森克虏伯（ThyssenKrupp）、迅达电梯、杭州西奥电梯、通力（KONE）共六种品牌电梯”。

涉案项目一的招标文件在“第七章 技术标准和要求”部分亦特别提醒：“1.本工程，发包人对主要设备及材料提供了不少于三个的参考品牌。对于业主推荐品牌的材料，投标单位可选用推荐品牌或不低于推荐品牌质量标准的其他品牌；如采用其他品牌的，应在商务标中投标函后附投标函附件注明并提供相关技术参数、业绩等供评委会评审……3.对于业主推荐品牌的材料，投标人如认为业主推荐的品牌有限定性、唯一性、明显不在同一档次等级或者有其他异议的，应当在本项目疑问提出的截止时间前通过交易中心电子交易平台提交……”。

2019年9月5日，涉案项目一的招标代理机构对涉案项目一推荐电梯品牌事项作出《情况说明》，载明“本项目工程量清单及最高投标限价中明确电梯的数量，由投标人自行报价……同时，为保证电梯质量和使用的基本功能，防止合同履约过程中发生纠纷，本项目在招标文件中明确了电梯的基本功能和性能要求，本次技术要求中电梯功能和性能要求均为关于电梯的基本要求，电梯生产厂家均能满足上述要求，不存在歧视和限制性。同时，招标人可根据造价咨询单位确定的电梯控制价合理推荐不低于三个电梯参考品牌。”

2019年10月，招标人发布涉案项目二的招标公告，其交易文件中关于投标报价以及推荐电梯品牌的内容记载与涉案项目一的交易文件完全一致。2019年10月30日，涉案项目二的招标代理机构对涉案项目二推荐电梯品牌事项作出《情况说明》，其载明内容与涉案项目一之招标代理机构作出的《情况说明》亦基本一致。

2019年10月28日，某省某机电设备工程有限公司（以下简称某机电公司）针对两个涉案项目的招标文件向某市某区发展和改革委员会（以下简称某区发改委）投诉，其主要事项为：1.两涉案项目将施工中的电梯采购放到工程项目进行总承包招标，违反了相关法律规定，电梯属于货物采购，应另行招标；2.招标人指定推荐六个品牌电梯，排斥了其他非推荐品牌的潜在投标人，亦违反了相关法律规定，故请求单独进行对电梯的采购招标，并取消推荐品牌。

2019年11月4日，某市某区住房城乡建设交通局（以下简称某区住建局）在收到某区发改委移送的投诉材料后，经调查作出某区住建（公）复﹝2019﹞2号《关于某区滨河印象小区项目施工的投诉处理决定书》（以下简称2号《投诉处理决定》），认定某机电公司的投诉事项不成立，根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（国家发展改革委等八部委令第11号）第二十条第（一）项之规定，驳回投诉。

某机电公司不服，针对2号《投诉处理决定》向法院提起行政诉讼。

法院观点

一审法院安徽省滁州市琅琊区人民法院认为：

本案的争议焦点在于某机电公司所投诉事项是否成立。

其一，关于招标人是否应当对案涉项目中的电梯进行单独采购招标。两涉案项目均为依法必须进行招标的项目，而根据《招标投标法》第二十九条的规定，两涉案项目是可以实行总承包招标的。本案中，某机电公司认为两涉案项目中的电梯部分应当剥离出总承包工程进行单独招标，不符合涉案项目实行总承包招标的实际要求，亦无法律依据；某机电公司诉称涉案项目以暂估价形式作出招标要求进而认为涉案项目不可以实行总承包招标，与涉案项目交易文件中确以报价形式的实际要求不符，系对“暂估价”的释义错误理解；某机电公司认为电梯属于“与工程建设有关的货物”“且达到国家规定规模标准”，应当单独招标，系对法律法规的错误理解。

其二，关于招标人指定推荐了相关品牌电梯是否排斥了其他非推荐品牌的潜在投标人。根据《招标投标法》第二十条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第三十二条第二款第五项的规定，两涉案项目交易文件不得以限定或者指定特定的品牌或者供应商而排斥包括某机电公司在内的潜在投标人。本案中，两涉案项目交易文件虽就电梯推荐了六种品牌及对应生产厂家，但并未限定于此六种，仅以此六种品牌电梯所含技术要求供潜在投标人或者投标人参考，不存在法律法规规定的“以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”情形。

此外，某区住建局所作2号《投诉处理决定》，虽名为“关于某区滨河印象小区项目施工”，但实质对某机电公司所投诉的全部两个项目一并进行了处理，并未对投诉事项遗漏处理。

综上，一审法院判决驳回了某机电公司的起诉。

某机电公司不服一审判决，向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。

二审法院安徽省滁州市中级人民法院认可一审法院的事实认定及观点，并进一步指出，其一，既然实行的是总承包招标，那么对建设工程的招标就已经涵盖了其中所涉货物、工程、服务等内容，电梯应当认定为与“工程建设有关的货物”，将电梯打包招标并不违反法律的规定。某机电公司仅依据《政府采购品目分类目录》中关于货物、工程、服务的分类，即认为电梯应独立于总承包工程进行单独招标系对法律的片面理解。其二，单纯地进行品牌推荐，仅是提出技术要求供投标人参考，招标人对其他电梯品牌并无排斥倾向。

综上，二审法院判决驳回了某机电公司的上诉，维持一审判决。

焦点分析

本案中，值得关注和思考的重点问题是，招标人在招标文件中推荐采购产品的品牌，是否构成以不合理条件限制、排斥潜在投标人，是否构成对投标人的歧视待遇。

法律法规等禁止招标人指定特定的商标、品牌或供应商，但进行品牌推荐不属于明确的禁止范畴。

《招标投标法》第二十条规定，招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。《招标投标法实施条例》第三十二条对前述规定进行了细化，其第一款及第二款第五项明确，招标人限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，应予禁止。

对此，国家发展和改革委员会（以下简称国家发展改革委）等八部委联合印发的《工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案》（发改办法规〔2019〕862号）明确，限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地、供应商或者检验检测认证机构（法律法规有明确要求的除外）的，属于应予纠正的各类不合理限制和壁垒。此外，国家发展改革委等十三部委联合印发的《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》（发改法规规〔2022〕1117号）明确，依法必须招标项目不得套用特定生产供应者的条件设定投标人资格、技术、商务条件。

因此，基于上述规定，招标人在招标文件中指定特定的品牌或者供应商的，是非常明确的禁止性行为。

不过，对于招标人在招标文件中向投标人进行相关品牌或产品的推荐，当前的招标投标，乃至政府采购的相关法律法规中却并未明确予以禁止。

因此，该种情况下需要进一步细分情况。

招标人在招标文件中进行品牌推荐，亦应遵循相应的规范与要求。

虽然，在法律法规层面没有直接关于品牌推荐的内容，但是在相关的规范性文件记载中，以及在有关监管机关的观点中，对此有一些可参考的表述。

监管机关观点层面，国家发展改革委法规司和国务院法制办公室财金司等联合编写的《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》一书，对《招标投标法实施条例》第三十二条第二款第五项进行解读时，说明如下。根据《招标投标法》和有关规定，招标文件中规定的各项技术标准应当满足项目技术需求，保证公平竞争，不得指定、标明某一个或者某几个特定的专利、商标、品牌、设计、原产地或生产供应商，不得含有倾向或排斥潜在投标人的其他内容。如果必须引用某一品牌或生产供应商才能准确清楚地说明招标项目的技术标准和要求，则应当在引用的品牌或生产供应商名称前加上“参照或相当于”的字样，而且引用的货物品牌或生产供应商在市场上具有可选择性。

规范性文件层面，以《工程建设项目施工招标投标办法》（国家计划发展委员会等七部委令第30号，以下简称30号令）及《工程建设项目货物招标投标办法》（国家发展改革委等七部委令第27号，以下简称27号令）为典型，其中均有相类似的规定，表述为：招标文件中规定的各项技术标准（技术规格）均不得要求或标明某一特定的专利、商标、名称、设计、原产地或生产供应者，不得含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。如果必须引用某一生产供应者的技术标准（技术规格）才能准确或清楚地说明拟招标项目的技术标准时，则应当在参照后面加上“或相当于”的字样。

根据上述观点及规定可见，推荐品牌并非禁止性行为，不过在监管层面，仍然在力图避免或排除推荐品牌行为可能带来的对招标投标制度公正性的破坏。据此，结合《招标投标法》及其实施条例的要求，笔者认为，招标人在招标文件中进行品牌推荐，应当遵循以下规范与要求。

其一，品牌只能推荐而不能指定，即招标文件不能要求投标人所投标的项目只能为某一个或某几个特定的品牌。

其二，推荐品牌必须满足必要性这一特定前提，即招标项目（产品）的某项或某几项技术标准或要求，无法直观地进行表达或阐述，只有在引用某一品牌的情况下，才能准确且清楚地进行说明。

其三，推荐品牌必须符合形式要件的要求，即通过推荐品牌的方式说明招标项目（产品）的技术标准或要求时，应当在所推荐的品牌前加上“参照或相当于”的字样。

其四，推荐品牌不能具有唯一性，即能够说明招标项目（产品）的技术标准或要求的推荐品牌，在市场上并非仅有一个或一家，而是具有可选择的空间。

从前文总结之推荐品牌的规范与要求，分析涉案项目推荐品牌之行为。

在涉案项目中，招标文件明确“电梯推荐品牌共六种”“对于业主推荐品牌的材料，投标单位可选用推荐品牌或不低于推荐品牌质量标准的其他品牌”以及“如采用其他品牌的，应在商务标中投标函后附投标函附件注明并提供相关技术参数、业绩等供评委会评审”。

对此，可基于前文总结之四点，分析涉案项目推荐品牌之行为是否存在有争议之处。

首先，从是否指定上看。涉案项目明确电梯产品可选用推荐品牌亦可选用其他品牌，故确不存在指定品牌的行为。

其次，从是否具备必要性上来看。根据裁判文书中的记载，招标文件虽提出“投标单位可选用……不低于推荐品牌质量标准的其他品牌”，但是并未对“推荐品牌质量标准”具体包括哪些技术参数或质量要求进行细致列举。同时，招标文件及招标代理机构出具的《情况说明》，亦并未对“为何前述技术参数或质量要求只有通过引用这六种品牌方能清晰明确地进行说明”，作出合理解释。此外，招标文件在投标人采用其他品牌电梯时，投标人应“提供相关技术参数……供评委会评审”的表述，也未体现其他品牌技术参数与推荐品牌技术参数的对应性要求。因此，该案中，进行品牌推荐的必要性存在疑问和争议，需要进一步细致审查招标文件方能明确。

再次，从形式要件上看。对其他品牌电梯质量标准，招标文件的表述是“不低于”推荐品牌，虽然“不低于”与“参照或相当于”在表述上确有不同，不过从效果上来看并无实质差异。

最后，从是否存在唯一性上看。涉案项目明确电梯产品的推荐品牌包括六家，故不存在唯一性方面的问题。

综上，涉案项目中的推荐品牌行为，在是否指定、是否具备形式要件及是否存在唯一性上符合规范要求，但在是否具有必要性上确有不明确之处。而必要性问题，恰是当前大量推荐品牌项目中易产生争议，也是招标人易于忽略的要点，值得重视。

那么，对于推荐品牌行为，如果在必要性上存在缺陷，即在相关技术参数本可以清晰明确表达的情况下却不予说明，反而以推荐品牌的方式模糊处理的情况下，招标项目应如何处置呢？

对此，笔者认为，这一情形，相当于招标文件未能明确规定评标时的所有评标因素（典型如违反30号令第二十八条第一款或27号令第二十六条第一款之规定），虽然尚无明确的处罚措施，但监管机关有权责令招标人改正，并可依据《招标投标法实施条例》第八十一条的规定作出处理。