在政府采购活动中,不管是主观还是客观原因,评委评审错误总是在所难免的。因为此等原因,国家设计了重新评审法律制度。但在实践中又存在为了达到倾向性目标而刻意组织重新评审,并希望通过重新评审改变原中标、成交结果等情形。为杜绝这类现象,政府采购法律规范对重新评审进行了严格的限制。但不同的法律规范之间又存在差异,甚至冲突,在执行过程中容易给采购人或采购代理机构带来困惑。目前,国家正在进一步深化政府采购制度改革,对政府采购相关法律法规的修订工作也正在积极推进。笔者认为,在修法过程中,有必要对有关重新评审的规定进行统一规范,避免重复规定,甚至同一情形出现不一样的处理方式。
重新评审相关法律规范
有关重新评审的政府采购法律规范有《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》),《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库〔2012〕69号,以下简称“69号文”),《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号,以下简称“74号令”),《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号,以下简称“214号文”),《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第87号令,以下简称“87号令”)。《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》(以下简称《释义》)作为财政部国库司、条法司、政府采购管理办公室及国务院法制办公室财金司几个部门对实施条例的解读文本,其解读内容也应作为一种规范。《实施条例》、《释义》、69号文对所有采购方式的重新评审进行了规范,其他规章和规范性文件针对各自采购方式中的重新评审进行了规范。
以下笔者将就实施政府采购法律规范中遇到的时限性、可操作性、不一致及缺陷等问题各作分析。
问题与讨论
竞争性谈判和竞争性磋商项目,出现资格性检查认定错误时允许重新评审的时限和可操作性问题
竞争性谈判(以下简称“竞谈”)、竞争性磋商(以下简称“竞磋”)项目,按74号令第二十一条、214号文第三十二条、69号文第三部分的规定及《释义》对关于重新评审、改变评审结果的禁止性规定的解读,遇到资格性检查认定错误的,可组织原谈判或磋商小组进行重新评审。尽管这是一个授权性规定,但笔者认为,由于竞谈和竞磋项目在谈判、磋商及评审中特有的程序性规定,对因资格审查错误而被误判出局的供应商,允许组织重新评审的时间点及可操作性有待明确和探讨。按74号令的有关规定,竞谈项目在谈判及评审中的程序规定如下:
1.谈判小组对供应商资格进行审查;
2.谈判小组对资格审查合格的供应商的响应文件进行符合性审查,告知未通过符合性审查的供应商其响应无效;
3.与通过符合性审查的供应商进行谈判;
4.谈判小组确定最终要求(此时可能变更原采购需求中的技术、服务要求或合同草案条款),并书面通知所有进入谈判的供应商;
5.供应商对最终要求进行响应;
6.谈判小组对供应商的最终响应文件再次进行符合性审查;
7.最终报价〔对于能列明详细技术、服务要求的,谈判结束后,应由所有继续参加谈判的供应商在规定时间内提交最后报价(“谈判结束后”与“继续参加谈判”的文字表述存在冲突,对照后面出台的214号文对参加最终报价供应商的规定,笔者理解此处“继续参加谈判”的供应商,应该是通过最后的符合性审查的供应商);对于不能列明详细技术、服务要求的,谈判结束后,谈判小组推荐3家以上供应商的设计方案或解决方案,并由其在规定时间内提交最后报价〕;
8.价格比较,提交评审报告。
对于竞磋项目,因为214号文没有对符合性审查的时间作出具体规定,结合财政部国库司在财政部咨询留言版块中对留言编号为2884-3591551和1632-3608219的回复解读理解,竞磋项目在磋商及评审中的程序性规定相较于竞谈项目,应减少磋商(谈判)开始之前的符合性审查环节,所有通过资格审查的供应商均应进入磋商,符合性审查只在供应商作出最终响应以后及最后报价程序启动以前进行;此外,最后的评审不是比较价格,而是综合打分。可见,未通过资格审查的供应商均缺失了后面的所有流程,若发现资格性审查认定错误后组织重新评审时,需要为被误判出局的供应商单独补充后面的所有流程,此时就已经不适合再纠错了,超过了规定的最终报价截止时间点再允许其单独提交报价,可能存在串标等诸多弊端,这是应该规避的。74号令和214号文均未明确规定应告知未通过资格审查的供应商其资质不合格,但规定了应告知未通过符合性审查的供应商其响应无效,按照该法律精神理解,资格审查不合格的供应商也应该被告知。鉴于前面已作分析,纠错的时间点存在时效性限制,笔者认为,应明确规定资格审查结束后须及时告知未通过资格审查的供应商,同时应要求供应商若有异议须在合理时间内及时提出。因为供应商一般是在谈判和磋商项目现场的,若供应商认为自己被误判出局,均能及时提出异议,也便于现场及时纠错。但若供应商未能及时提出异议,错过了纠错时间点,就已经不再适合纠错了。笔者认为,该纠错时间点应限定在最后报价程序启动以前,超出这个时限,就不应该再允许重新评审和纠错了。对于资质不合格被误判进入谈判或磋商程序,进而进入了价格比较或打分评审名单的供应商,发现错误后,可组织原谈判或磋商小组重新评审,此种情形只需将误判进入的供应商评判出局即可,当然,若该供应商的出局影响了成交结果,应按相关规定进行处理。
符合性审查错误是否应该重新评审,以及由谁来重新评审更为合理
按现行政府采购法律规范规定,对于符合性审查错误,采用招标方式的,或重新组建评标委员会进行评审(87号令第六十七条),或提请财政部门监督检查,作出处理决定;采用非招标方式(不含单一来源,下同)的,应废标后重新组织采购并书面报告财政部门(74号令第二十一条和214号文第三十二条)。
1.招标采购项目符合性审查错误由原评标委员会重新评审具有成本效率优势
招标采购项目的符合性审查错误,若提请财政部门来作处理决定,财政部门必须从零开始对争议采购案件进行研究,才能在实质性审查的基础上作出准确判断。这将会对采购人采购活动的进程、监督部门的职能发挥等各方面造成重要影响。同时,相较于财政部门,评审专家在专业领域的专业优势应当更为明显,对于技术指标是否响应采购文件实质性要求的评判,评审委员会更宜担此重任。相较之下,由财政部门作出处理认定,不管在采购效率、成本还是专业性方面都处于劣势。
若按87号令第六十七条规定,重新组建评标委员会评审,将会是对评审程序的又一次启动,会导致时间成本和人力成本有较大幅度的增加。原评标委员会作为评审活动全过程的亲历者,若交由其进行重新评审,只需针对有争议的部分再次进行审查即可。由原评标委员会进行自我纠错,具有明显的成本效率优势。尽管由原评标委员会重新评审,有可能存在评审专家不愿承认其在评审过程中没有履职尽责,因而不愿纠错或纠错不彻底的问题。但可从加强对评审专家的监督管理,建立评审专家的绩效评价体系及追责机制等方面着力进行控制。因此,笔者认为,对招标采购中出现的符合性审查错误,允许由原评标委员会自行纠错利大于弊。
2.非招标采购方式的符合性审查错误组织重新评审的合理性和可操作性
按现行政策法规的规定,非招标采购项目的符合性审查错误,需要废标后重新组织采购活动,即重新开展采购的所有程序,这将会大大增加竞标成本和采购成本,影响采购效率。尽管重新开展采购活动让供应商面临了一次新的机会,但毕竟一个合同包的最终成交商只有1家,且供应商还可能面临信息已被公开等不利因素。因此,笔者认为,在具有可行性的前提下,符合性审查错误应组织原谈判或磋商小组重新进行评审。
(1)竞谈和竞磋项目的符合性审查认定错误宜由原谈判、磋商小组在特定时限点以内纠错
如上文的程序性分析中所述,竞谈和竞磋项目因符合性审查错误而被误判出局的供应商,至少缺失了最后报价环节,因而错过了通过重新评审纠错的时间点。按74号令和214号文规定,此种情形下应重新组织采购活动。但笔者认为,在竞谈和竞磋项目中,供应商有机会及时知晓其未通过符合性审查的问题,若要求其在现场合理时间内(即最终报价以前)及时提出异议,就能及时发现问题并及时纠错,使采购活动得以正常进行。虽然现行政府采购法律政策未对竞谈、竞磋采购项目中告知供应商未实质性响应谈判或磋商文件的时间作出明确规定,由采购人和采购代理机构根据实际工作安排,自行确定告知时间。但笔者认为,若采购人和采购代理机构在每一次符合性审查结束后即告知未通过审查的供应商,同时要求供应商在现场合理时间内及时提出异议,能有效提高采购效率,减少废标概率。由于最后符合性审查和最终报价是两个前后相连的程序,建议在对未通过最后符合性审查的供应商进行告知后,留出一个相对合理的等待时间,之后再启动最终报价程序,这样便于供应商作出反应,也便于谈判、磋商小组纠错。对于供应商因符合性审查错误被误判进入最后的评审阶段情形,即使在评审结果汇总完成后发现,由原评标委员会重新将其评判出局也是较容易完成的。
(2)询价采购项目符合性审查错误宜由原询价小组重新评审
由于询价采购项目是一次性报价且供应商的所有响应文件均一次性完整提供到位的,若出现符合性评审认定错误,由原询价小组对被误判的响应文件进行有效性、完整性和响应程度的重新评判,并对实质性响应的报价方案进行价格比较是客观可行的。因此,笔者认为,询价采购的符合性审查错误应和招标方式类似,允许组织原询价小组重新进行评审。
重新评审是否需要报告财政部门的问题
《实施条例》第四十四条规定,采购人、采购代理机构按照国务院财政部门的规定组织重新评审的,应当书面报告本级人民政府财政部门。
87号令、69号文及《释义》均规定重新评审改变中标、成交结果的才需要书面报告本级财政部门。《释义》是对《实施条例》的解释,其阐释内容与《实施条例》不一致的,应理解为是对《实施条例》的修正。
现行政府采购法律政策没有为最低评标价法的招标采购方式设计可由原评标委员会重新评审的例外情形
现行政府采购法律政策为招标采购设计的4种应当由原评标委员会重新评审的例外情形,均不适用于最低评标价法,这是一个缺陷。
现行政府采购法律政策没有对招投标项目资格性审查认定错误的处理情形作出明确的规定
在评标结果汇总完成后发现资格性审查认定错误的,采购人或采购代理机构只能向财政部门报告,提请财政部门进行监督检查并作出处理。此类问题通过财政部门来处理,不仅会降低采购效率,还会对监督部门职能发挥带来影响。在资源有限性的约束下,监管部门对某处之投入即对他处之侵益。若监管部门投入大量成本做这类无意义的重复审查,必将对监管部门其他职能的发挥带来负面效应。因此,在以后的修法中应对此问题作出修改完善。
改进建议
鉴于以上问题,笔者认为,在目前正在进行的政府采购法律体系修订过程中,有必要对有关重新评审的规定进行统一规范。尤其新的立法强调采购人主体责任,新发布的《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求稿)》规定,评审委员会可以全部由采购人代表组成,这就必须加强评审规范,对重新评审进行严格限制。但应本着有利于兼顾效率和规范、更好地实现绩效目标、保护政府采购当事人的合法权益、提出有效率的法律制度安排等原则对重新评审规范进行修改,现对修改内容提出以下建议:
1.建议出台与《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)类似的部门规章,统一规范专家评审事宜,统一规定重新评审事项,删除其他法律规范里关于重新评审的重复规定,避免因69号文作为规范性文件法律层级较低、法律效力不够,而需要在规范各种采购方式的部门规章或规范性文件中再次重复述及,甚至出现不一致的情形。
2.对应当组织原评审委员会重新评审的例外情形应按照评审方法及报价方式、响应方式进行规范。
(1)在评审结果汇总完成后、采购合同尚未履行前,采购人或采购代理机构发现以下例外情形的,应当组织原评审委员会重新进行评审。
对采用最低评标(审)价法评审的采购方式,其例外情形应包括:①资格性审查认定错误;②符合性审查认定错误;③价格计算错误。但对竞标文件需两次(或多次)提交,有两次报价方式的,对资格性审查和符合性审查认定错误中被误判出局的供应商,只适用于在最终报价程序启动以前发现错误的情形。
对于采用综合评分法评审的采购方式,其例外情形应包括:①资格性审查认定错误;②符合性审查认定错误;③分值汇总计算错误;④客观评审因素评分错误;⑤分项评分超出评分标准范围;⑥经评审委员会一致认定评分畸高、畸低。但对竞标文件需两次(或多次)提交,有两次报价方式的,对资格性审查和符合性审查认定错误中被误判出局的供应商,只适用于在最终报价程序启动以前发现错误的情形。
(2)对评审结果汇总完成后、评审报告签署以前发现以上错误的,应由评审委员会当场修改评审结果,并在评审报告中做记录。对竞标文件需要两次(或多次)提交,并且具有两次报价程序的,对资格性审查和符合性审查认定错误中被误判出局的情形,在前述可重新评审时限点以前应进行现场纠正。
(3)对于上述资格性审查认定错误,若由采购人或采购代理机构负责资格审查的,应由采购人或采购代理机构纠正错误后,再组织原评审委员会重新评审。竞标人对以上情形(有时限要求的除外)提出质疑的,应明确规定可组织原评审委员会重新评审。
3.除应当组织原评审委员会重新评审的例外情形,对于非供应商过错的评审错误,影响评审结果的,在不符合法定废标情形且采购合同尚未履行的情况下,若竞标文件均已全部提交到位,且不存在前述纠错时间点限制情形的,应沿用87号令第六十七条规定,可由采购人或采购代理机构重新组建评审委员会进行评审。若对该类情形提出质疑的,应明确规定可重新组建评审委员会进行评审。
4.容错还是纠错应看评审错误是否影响中标、成交结果,纠错应符合纠错条件。
除评审结果汇总完成后评审报告签署前进行复核发现符合重新评审条件的评审错误的,应按前述原则处理外,其余情况下发现了评审错误,应首先由采购人、采购代理机构或评审委员会评估该错误是否会影响或可能影响中标、成交结果。如果不会影响中标、成交结果,则应启动容错机制,不需要组织重新评审,也不用纠正错误,但需要由采购人、采购代理机构或评审委员会就评审错误及评估情况作出书面说明,并随其他评审资料一并存档,此种情况不需要报告财政部门。如果既影响(或可能影响)中标、成交结果,又符合纠错(重新评审)条件的,应按规定组织纠错(重新评审),此种情况需要报告财政部门;不符合纠错条件的,应重新组织采购或应提请财政部门监督检查,作出处理决定。
5.重新评审改变中标、成交结果的,报告财政部门的方式应按《释义》的解读内容执行。