01 必须招标项目的招标人在中标前与投标人就实质性内容进行谈判，合同效力如何？

Q:某单位有一个工程项目，为了确保工程质量，找了一个以前长期合作的施工企业，先行进行谈判，就施工项目内容、工期、质量、工程价款达成了意见，签订了备忘录，要求他们可以先行做好施工准备，之后按照建设管理部门意见组织招标投标程序，该施工企业中标。由于合同履行发生违约，法院判决合同无效。法院的判决有没有法律依据？

A:《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。这就是实践中常说的“明招暗定”“未招先定”。在确定中标人以前，如果允许招标人与个别投标人就其投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，招标人可能会利用一个投标人提交的投标对另一个投标人施加压力，迫使其降低投标价格或作出对招标人更有利的让步。同时，还有可能导致招标人与投标人的串通行为，投标人可能会借此机会根据从招标人处得到的信息对有关投标报价等实质性内容进行修改。这对于其他投标人显然是不公平的。因此，法律禁止招标人与投标人在确定中标人之前就实质性内容进行谈判。依法必须进行招标的项目，招标人违反上述规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效，合同也就无效。

02 强制招标项目在招标前即进行实质性谈判是否合法？

Q:某国有房地产公司投资建设的房屋建筑工程，达到依法必须招标的规模标准。在招标之前，招标人与某建筑公司事前协商签订了施工协议，并约定后续组织招标时确保该建筑公司中标。那么，招标前签订的施工协议是否有效？

A:对于依法必须招标的项目，禁止招标前对实质性内容进行谈判，否则中标无效，所签合同也无效。

《招标投标法》第四十三条规定:“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”该法第五十五条规定:“依法必须进行招标的项目招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”简而言之，招标人和投标人在定标之前就实质性内容进行谈判，中标无效。

本项目中房地产公司与建筑公司在招标前对拟招标工程的投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果，且签订了施工合同和补充协议，其中标行为违反《招标投标法》的前述禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]25号)第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……(三) 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，该施工协议应认定为无效。

03 招标人未发出中标通知书直接签订的合同是否有效？

Q:某工程建设项目招标结束，招标人并没有发出中标通知书，而是直接与排名第一的中标候选人签订了合同，该合同是否有效？

A:招标人虽未发出中标通知书，但与实际中标人签订的书面合同有效。

《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本条款对中标后签订合同约定的期限作出了明确的规定，意在督促招标人和中标人及时签订合同，维护合同双方当事人的权利、义务，保护交易顺利完成，违反本条规定应当承担不利的后果，但并不是说未严格执行该条款规定即导致合同无效。发出中标通知书是招标人的法定义务，是其作出“承诺”的标志，其目的是告知中标人已被招标人选定为交易对象并告知签约相关事项。如果招标人未发出中标通知书，但以其行为明确地表明对方中标的事实，并实际签订合同的，与中标通知书所表明的“承诺”的法律效果相同，这种以事实行为代替中标通知书且被相对人(中标方)接受的，该民事行为有效，双方所签订的合同也有效。

因此，本项目招标人虽未发出中标通知书，但双方已通过订立协议的方式对主要权利、义务进行了确认，满足《民法典》关于合同成立的规定，该协议已依法成立并生效。

04 依法必须招标的项目未经招标签订的合同是否有效？

Q:某国有企业投资的一项供热工程(投资概算3000多万元)，因工期紧，未经招标即与某建设工程集团签订了合同，这样是否可行？

A:根据《必须招标的工程项目规定》，该供热工程属于依法必须招标项目，其未经招标签订的合同无效。

《招标投标法》第四条规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”该法第四十九条进一步规定，将必须进行招标的项目化整为零，或者以其他任何方式规避招标的，将依法追究其相应法律责任。《民法典》第一百五十三条第一款规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]25号)第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

结合本项目来看，该工程由国有企业投资，是使用国有资金投资的项目，且金额远远超过应当招标的400万元的规模，属于依法必须招标的项目，未经招标即发包，根据上述法律规定，该合同无效。

05 为了制约中标人履行合同，在合同中约定的违约金是否越高越好？

Q:目前，投标人低价抢标、履约过程中违约的情况比较常见，仅仅依靠履约保证金往往不足以弥补对招标人造成的损失，能否在合同中约定比较高的违约金比例，以制约投标人诚信履行合同？

A:约定违约金的目的就是为了约束投标人履行合同义务，补偿因其违约给合同对方造成的损失，但违约责任以填补损失为原则，合同当事人约定的违约金数额原则上应与损失相当。《民法典》第五百八十五条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”对于占用他人资金、延期支付合同款等，其损失主要以银行贷款利息衡量。最高人民法院关于印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号) 规定：“50【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条①规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”

因此，招标人和中标人可以在合同中约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，但是合同约定的违约金比例应当合理，不能过分高于损失金额。