冀中能源邢矿集团党建网

您现在的位置:首页 > 行业培训

行业培训

招标投标活动中的履约保证金

文/白如银  苏静 

履约保证金是《招标投标法》允许的两类担保措施之一,由中标人提交,目的在于督促中标人依法全面履行合同,单方面保障招标人的利益。本文将以最高人民法院(2014)民一终字第155号民事判决书为导引,对招标投标活动中的履约保证金制度进行专题探讨。


案件经过


裁判文书:最高人民法院(2014)民一终字第155号民事判决书

当事人:

上诉人(原审原告、反诉被告):广×公司

上诉人(原审被告、反诉原告):台×公司

一审法院查明:2010年9月15日,台×公司对福机bt项目进行公开招标,《招标文件》约定:投标人在收到中标通知书后10天内,并在签订合同前,必须提供履约保证金9000万元。

2010年10月25日,台×公司作出《中标通知书》,通知广×公司已被确认为中标人,并于2010年11月24日前到台×公司与招标人签订合同。同日,广×公司收到该《中标通知书》。

广×公司于2010年11月30日致台×公司《承诺函》,主要内容为:我司承诺务必于2010年12月8日17∶30前将履约保函原件送达贵司。

广×公司与中×银行福州分行签订了一份没有落款日期的《出具保函协议书》。2010年12月7日,中×银行福州分行出具《工程履约保函》。2010年12月8日,台×公司签收了该《工程履约保函》。2010年12月14日,台×公司作出《招标结果公示》,以广×公司“未能按照招标文件规定时限提交履约保证金、未能按招标文件规定时限签订施工合同”为由,通知广×公司取消中标资格。台×公司2011年1月完成了重新招标工作。

广×公司要求台×公司退还履约保函和投标保证金,并要求赔偿相关前期费用。经多次协商,台×公司至2012年3月2日才退还履约保函。广×公司起诉,请求判令台×公司返还投标保证金80万元、支付前期费用8167404元和预期利益5389万元。

台×公司答辩并反诉称,由于广×公司未能在规定时间内提供履约保证金,也未与台×公司签订合同,台×公司取消了广×公司的中标资格,广×公司要求返还投标保证金80万元没有依据。广×公司的过错损害了台×公司的合法权益,应承担赔偿责任。请求判令广×公司承担重新招标产生的各项费用3293097元及各项经济损失,没收投标保证金80万元。

一审法院判决台×公司支付广×公司717308.6元,台×公司没收广×公司交纳的投标保证金80万元。

广×公司、台×公司均不服一审判决,提起上诉。

二审法院认为,……(二)关于广×公司被取消中标资格双方的过错及责任认定问题。按照《招标文件》约定,广×公司在收到中标通知书后10天内,并在签订合同前,须向台×公司提供履约保证金9000万元,履约担保可以现金或银行保函的方式提交;按照台×公司2010年10月25日作出的《中标通知书》要求,广×公司应于2010年11月24日前到台×公司与招标人签订合同。广×公司虽然没有在上述文件及通知要求的时限内,向台×公司提交履约保证金,亦未与台×公司签订合同,但就逾期提供保函问题,广×公司于2010年11月30日向台×公司递交了《承诺函》,承诺将于2010年12月8日前提交银行保函。该《承诺函》送达台×公司后,台×公司未作出明确表示,同意或拒绝广×公司逾期提供保函。2010年12月8日,台×公司接收了广×公司按照上述《承诺函》载明时限提交的银行保函。本院认为,台×公司在收到广×公司的《承诺函》后未予明确表态的默示行为,虽然不能单独作为认定其同意广×公司逾期提交履约保证金的事实依据,但结合其嗣后实际接收了广×公司按照《承诺函》载明期限提交的银行保函的行为,应当认为,台×公司对广×公司逾期提交履约保证金的行为予以接受,双方当事人以实际行为变更了原合同约定的履约保证金提交期限的约定。

就台×公司所持招投标文件中关于履约保证金的提交期限,系合同实质性内容,依法不允许当事人予以变更的主张,本院认为,工期、工程价款、工程项目性质等中标结果中所包含的内容,应视为中标合同的实质性内容,为维护国家、集体、第三人合法权益,招标人和中标人不得另行签订协议予以变更。履约保证金的提交期限,不属于中标合同的实质性内容,当事人应可依据《合同法》第七十七条第一款之规定予以变更。

根据招投标文件的约定,双方当事人应在投标方提交履约保证金后签订建设施工合同,故在双方未作出相反意思表示的情况下,履约保证金提交期限顺延后,签约期限应作相应合理顺延。在台×公司同意变更履约保证金的提交期限,并实际接受了广×公司逾期提交的履约保证金的情况下,本院认为,招投标文件约定的招标人取消投标人中标资格的条件尚未成就。台×公司于2010年12月14日通知取消广×公司中标资格,违反了双方的合同约定,应承担相应的违约责任。

(三)关于广×公司要求台×公司退还投标保证金及支付前期费用的请求是否应当支持的问题。本院认为,按照《招标文件》的约定,台×公司没收广×公司投标保证金的条件是,广×公司在收到中标通知书后,无正当理由在规定期限内拒签合同协议书,或未按要求提交履约保证金。由于双方实际履约行为表明对广×公司延期提供履约保证金达成了合意,故不应认为广×公司无正当理由未按要求提交履约保证金、拒签合同协议书,台×公司取消广×公司中标资格后,应将广×公司缴纳的投标保证金予以退还。广×公司上诉请求台×公司返还投标保证金80万元,具有事实和法律依据……

(四)台×公司要求广×公司承担重新招标的费用并赔偿台×公司经济损失的请求是否应当支持的问题。本院认为,台×公司取消广×公司中标资格的行为构成违约,应由台×公司承担相应的违约责任,台×公司要求广×公司赔偿违约造成的损失的上诉请求,缺乏事实和法律依据,本院对此不予支持。

综上,判决如下:一、撤销一审判决;二、台×公司退还广×公司投标保证金80万元,并按照中国人民银行同期同类贷款利率,支付自2010年12月15日起至实际返还之日止的利息;三、台×公司赔偿广×公司中标工程交易服务费5.3万元、保函手续费56.25万元、临时设施费54903元,共计670403元。


焦点分析


履约保证金的缴纳

履约保证金,也称“履约担保”,是中标人按照招标文件要求,向招标人提供的用以保障其履行合同义务的一种担保。《招标投标法》第四十六条第二款规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。”设置履约保证金的目的是促使中标人严格按照合同约定履行合同,中标人不履行合同义务的,招标人将按照合同约定扣除其全部或部分履约保证金,或由担保人承担担保责任。如果中标人违约给招标人造成的损失超过履约保证金的,还应该依法赔偿超过部分的损失。履约保证金也有利于遏制低于成本报价的恶性竞争。《招标投标法实施条例》第五十八条补充规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”与前述条款共同构成《招标投标法》中的履约担保制度。

1.招标人可以自主决定收取履约保证金

履约担保不属于法律要求必须提供的担保措施,中标人应否提交履约担保,由招标人自主决定,并在招标文件中载明。需注意的是,根据《建设工程质量保证金管理办法》(建质〔2017〕138号)第六条第一款规定,在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,发包人不得同时预留工程质量保证金。

2.中标人应当按照招标文件要求交纳履约保证金

交纳履约保证金的主体只能是中标人。实践中,存在转包、挂靠等行为以及履约保证金由非中标人交纳的情形,如最高人民法院在(2017)最高法民申1233号民事裁定书中指出:“路桥公司作为本案工程项目的中标人,将交纳履约保证金的义务转嫁给实际施工人天腾公司,违反法律规定”。

3.履约保证金的形式

履约保证金的形式可以是现金,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇款或现金支票,也可以是担保公司或保险公司开具的履约担保书或保证保险(此形式需要留意担保的有效期是否涵盖合同履行期限),还可以是招标人认可的其他合法担保形式。

4.履约保证金的金额

履约保证金不得超过中标合同金额的10%,这是招标人可以设定的投标保证金金额的上限。在该限额下招标人可以自主决定,但最高不得超出该限额,以减轻中标人负担,也可防止异化为中标人垫资或者以高额履约保证金达到限制竞争、排斥投标人等目的。《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条第三款也特别强调“招标人不得擅自提高履约保证金,不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。”既然使用“不得”一词,招标文件就不得违反该规定,否则提交的履约保证金超出10%比例的部分,招标人应当返还给中标人。如在(2017)鲁11民初158号民事判决书中,日照市中级人民法院即认为“本案履约保证金应为双方2012年4月20日签订的《建筑(设备)安装工程承包合同》约定工程包死价5220万元的10%,即522万元,原告收取超出部分应予返还”。

中标人在限定期限内未缴纳履约保证金的后果

履约保证金是保证履行合同各项义务的担保。招标人可将履约保证金作为合同订立的条件,要求中标人在双方签订合同前提交履约保证金。招标人允许中标人在签订合同之后一定时间内提交履约保证金的,宜将提交履约保证金作为合同生效的先决条件。根据《民法典》第一百五十八条规定,中标人提交履约保证金时合同生效。中标人应当按照招标文件要求的形式、金额按时足额交纳履约保证金。

《招标投标法实施条例》第七十四条规定:“中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还……。”第一,中标人不交纳履约保证金或者未足额交纳履约保证金的,将丧失中标资格。如在(2014)湘高法民二终字第53号民事判决书中,湖南省高级人民法院认为,达亿公司在将50万元投标保证金转为履约保证金后,还应按《招标文件》的规定,再向山东路桥公司交纳50万元履约保证金,而达亿公司未及时向山东路桥公司交纳履约保证金且在接到山东路桥公司催收50万元履约保证金的通知后,仍未交纳。根据《招标投标法》第四十六条“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交”及《招标文件》的规定,山东路桥公司有权解除双方签订的《土方施工意向书》,不与达亿公司签订《劳务分包合同》。第二,不按招标文件规定时间先提交履约保证金、再领取中标通知书的,视为放弃中标。如在(2015)屏山民初字第1119号民事判决书中,四川省屏山人民法院认为,本案中的招标文件已明确载明了应先交纳履约保证金,凭交纳履约保证金票据领取中标通知书,该文字表述意思清楚,原告没有按招标文件交纳履约保证金,应视为放弃中标。

履约保证金的退还

1.退还履约保证金

设置履约保证金的目的,是为了保障中标人按照合同约定全面履行合同义务。中标人合同主要义务履行完毕,招标人应按合同约定及时清退履约保证金,履约担保函自行失效。在合同履行过程中,因招标人原因导致双方解除合同的,招标人也应及时退还履约保证金。《工程建设项目货物招标投标办法》第五十九条第一款也规定:“招标人不履行与中标人订立的合同的,应当返还中标人的履约保证金,并承担相应的赔偿责任;没有提交履约保证金的,应当对中标人的损失承担赔偿责任。”

法律法规对于履约保证金的退还时间没有规定,可根据招标项目的实际情况以当事人的需求自行约定合理的退还时间,如《标准施工招标文件》中“通用合同条款”第4.2款规定:“承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接收证书前一直有效。发包人应在工程接收证书颁发后28天内把履约担保退还给承包人。”与退还投标保证金必须退还利息的法律规定不同,《招标投标法》等没有规定退还履约保证金必须退还利息。

在招标投标活动中,以履约保证金提供担保的合同条款,构成中标合同的从合同,中标合同无效,履约保函或履约担保合同亦随之无效,招标人应将履约保证金退还给原中标人。如在(2016)最高法民终297号民事判决书中,最高人民法院认为,案涉履约保函系保证人承担保证责任的约定,在性质上为保证合同,系案涉建设工程施工合同的从合同。因案涉建设工程施工合同及其补充协议均归于无效,履约保函亦无效。红岩山庄公司应当承担返还保证金的义务。

招标人逾期退还履约保证金的,应承担违约责任,赔偿中标人的损失,比如承担迟延退还的资金占用费。如在(2014)川民初字第53号民事判决书中,四川省高级人民法院认为,虽然合同约定履约保证金不计利息,但该约定的内容应为在合同约定退还保证金的期间内不计利息。因新程公司至今仍未退还履约保证金,故新程公司应从2014年8月15日起按人民银行同期贷款利率计算支付迟延退还保证金的资金占用费。

2.不退还履约保证金

《招标投标法》第六十条第一款规定:“中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。”设置履约保证金就是为了保证中标能按合同约定履行义务。中标人违约时,根据该条规定,履约保证金全部或部分归招标人所有以弥补其损失;损失超出履约保证金金额的,中标人还应当对超过部分予以赔偿。《工程建设项目施工招标投标办法》第八十四条第一款也规定:“中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。”


关于本案的评述


本案焦点在于中标人未及时交纳履约保证金是否违反招标文件要求。

根据本案事实,确实存在中标人未按照中标通知书规定的时限交纳履约保证金,也没有订立合同的事实,但招标人并未在交纳履约保证金时限届满时作出取消中标资格的意思表示,其后当中标人逾期提供履约保函时,其实际接收了该保函,法院认定该实际接收逾期提交的银行保函的行为,应当认为双方当事人以实际行为变更了原合同中履约保证金提交期限的约定,承认中标人提交履约保证金的行为合法,此时招标人不得再以中标人未按照招标文件要求提交履约保证金为由取消中标人的中标资格并且不退还其投标保证金。另外,法院也认为“履约保证金的提交期限,不属于中标合同的实质性内容”,当事人应可依法予以变更。因此,本案招标人并无合法理由取消中标资格,但其违反合同约定擅自取消,应承担相应的违约责任,包括退还投标保证金、支付中标人为履约支付的相关前期费用等。


案件启示

1.招标文件可以根据合同履行的需要,要求中标人在签订合同前提交履约保证金。招标文件要求提交的,应载明履约保证金的形式、金额以及提交时间。中标人必须按照招标文件的要求提交履约保证金。若招标人未在招标文件事先明确,中标人有权拒绝交纳。

2.履约保证金通常作为合同订立的条件,要在合同签订前提交。特殊情况下,招标人允许中标人在签订合同之后一定时间内提交履约保证金的,宜规定将提交履约保证金作为合同生效的先决条件。联合体中标的,其履约担保以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交。中标人不能按招标文件要求提交履约担保的,视为放弃中标。合同履行完毕,招标人应当退还履约保证金;中标人有违约行为的,招标人可以依据合同约定扣减相应履约保证金。

3.招标人和中标人也可约定将投标保证金转换为履约保证金。投标保证金的金额与履约保证金的金额不同,投标保证金不超过招标项目估算价的2%,履约保证金不超过合同金额的10%,一般履约保证金金额都会超出投标保证金金额,不足部分,由中标人另行补足金额。


(责编:张颖川,本文刊发于《中国招标》2022年第12期)



上一篇:浅谈采购需求的编制方法及要点

下一篇: 质疑导致放弃中标的影响分析

河北省公共资源交易行业协会网 河北省公共资源交易行业协会网