作者：朱树兵 朱元睿

招标投标活动中，投标博弈聚焦于投标文件博弈，投标文件博弈聚焦于投标人提供的证据博弈，提供的证据是否被采纳以及采纳的程度决定了其竞争优势的多少。从某种程度上来说，证据就是招标的生命，但由于缺少质证程序和缺失证据规则等进入了评标委员会自由裁量权的范围，极容易导致证据质量不高、评标结果纷争现象的发生。

一、评标证据认证中存在的问题

评标委员会评标过程中，对投标人提供的证据进行审查，对其证据能力（又称证据资格）、证据证明能力进行审定，排除相应证据、认定证据资格、补强证明能力的过程称之为证据认证。在证据认证过程中，应排未排、应认未认、应补未补等方面问题比较突出。

（一）应排未排问题

应排未排，即在评审活动中，应当排除的证据没有排除，仍然作为支持投标人主张的证据来使用。在投标评审中，应排未排问题常表现为代理商与制造商的业绩和资质等证据的交叉使用，母公司与子公司业绩和资质等证据的交叉使用。根据《民法典》第五十七条规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。代理商与制造商、母公司与子公司是相互独立的市场主体，他们人格独立、财产独立、责任独立，资质和业绩是其行为能力的表现，相互之间没有必然联系，因此不可互用。

应排未排问题还表现为过期证件证据的采纳，如安全生产许可证过期，但行政部门出具函件证明行政许可证件正在复审中。《行政许可法》第五十条规定，“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续”。对过期证件的认证分以下几种情况进行分析，一是根据常理，过期证件复审结果是一个不确定性事件，存在通过、不通过两种可能，因此过期证件证据应当不予采纳。二是根据法理，投标人在到期三十日前申请延续，但可能会存在行政不作为而导致没有及时延续，仍然视为准予延续，此种延续是对抗行政处罚的条件，不能作为招标证据采纳的依据，视为准予延续而导致的不利投标后果是投标人与行政部门之间的行政纠纷问题，不在招标评审范围之内，即使存在不可抗力无法延期的情况下，行政部门也会采取统一公告的方式告知行政相对人和行政相关人。三是投标人未在到期日三十天前进行申请，通过不正当手段获取了行政部门的证明文件，此种过期更不在证据的采纳范围之内。总之，过期证件证据不具有可采性。

（二）应认未认问题

应认未认，就是在评标过程中，部分证据虽然存在一些瑕疵，但不影响其证明能力，评标委员会应该认证却作出了排除的情形。比较常见的是授权书中的被授权人未签字（见图1），大多数评标委员会会排除此证据，并在初步评审阶段否决投标人的投标。

《民法典》第一百六十五条规定“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章”。《民事诉讼法》第五十九条规定“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权”。根据法理，委托书与上位法冲突部分无效，但不影响其他部分效力，即委托书中要求被授权人签字部分无效，被授权人未签字不影响授权委托书效力。

（三）应补未补问题

对某些具有资格能力，但没有完全的证据证明能力，不能单独作为认定事实依据，必须有其他证据补其证明力的情况下，才能作为认定的根据。如投标人承诺“某持证人员为其公司员工”，仅凭此证据不能认定 “某持证人员为其公司员工”，必须用“社保”等证据加以补强，在评标实践中，此类问题常被忽略。

二、存在问题的原因

（一）专家知识结构不完整

随着以法治国进程的推进，国家法律、法规的“立改废”速度明显加快，2020年《民法典》通过，共有1260条，评委很难掌握全部条款内容及其法理。况且大多数评委所学专业以理工技术为主，无形中加大了评委与法律知识的距离。

（二）缺少质证程序

招标活动中的证据认证过程不同于行政、刑事、民事活动中的证据认证过程，行政、刑事、民事活动中证据认证过程包括主张人举证、原被告双方或控辩双方质证、审判庭认证等过程，而招标活动中仅有投标人举证、评标委员会认证的过程，没有投标人对证据进行质证的环节，即缺失了证据的真实性、客观性、关联性，证据资格、证据的证明能力得不到辩驳，从而降低了证据认证的质量。

（三）证据规则的缺失

证据制度目前存在于行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼中，招标证据的举证、认证缺少相应制度，由于行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼证据规则对证据资格、证据证明能力要求较高，评标委员会无法也不能直接引用，导致评委在评标中左右摇摆，从而导致了应排未排、应认未认、应补未补问题的发生。

三、解决的方法

（一）顶层设计证据规则

证据规则应作为招标界的共识，由行政部门及行业管理部门顶层设计，招标相关部门一体执行。

正如招标证据不同于行政、民事、刑事活动中的证据，投标的证明对象也不同于行政、民事、刑事活动中的证明对象，行政、民事、刑事活动中的证明对象是对已经发生事实的证明，而招标活动除了对业绩、资格等已经发生事实的证明外，还包括对施工组织设计、报价等将来事实的证明，由于将来事实属于相对不确定事件，属于投标人承诺事项，证明相对简单，证据规则设置仅讨论已经发生事实的证明。

1.评标证据特性

评标证据必须具备客观性、关联性、合法性。

证据的客观性是指证据必须是客观存在的事实，如合同的存在，不以人的主观意志为转移，任何主观想象、猜测、假设等都不能成为评标中的证据。

证据的关联性也称为相关性，是指证据必须与事实有客观联系，对证明事实具有某种实际意义；反之，与评审无关的事实或材料，都不能成为证据。关联性是证据的一种客观属性，不是评委的主观想象或者强加的联系，而是根源于证据同待证事实之间的客观联系。证据与待证事实相关联的形式是多种多样的，其中最常见的是因果联系，即证据是事实的原因或结果。如安全生产许可证是投标人安全生产能力的证据之一，是其能力的结果。

合法性是指对证据必须合法加以收集和运用，如销售发票是相对人出具的，不是当事人自己伪造的。证据的合法性是证据客观性和相关性的重要保证，也是证据具有效力的重要条件。

2.评标证据形式

评标证据的形式有物证、书证、陈述、鉴定意见。物证是指证明真实情况的一切物品，主要是投标人的产品样品。书证是指以记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料，如安全生产许可证。陈述证据包括投标人陈述、第三人陈述等言词的书面材料，如投标人对投标价格的承诺等。鉴定意见是指法定资格的第三人对某些专门性问题进行鉴定后所作的书面意见，如检测报告等。

3.证据裁判原则

证据裁判原则是评委在认证证据时须遵守的准则，包括以下内容：认定事实必须依靠证据，没有证据就不能认定事实；用于认定事实的证据必须具有证据能力，即具有证据资格；综合全标，证据必须达到高度概然性的证明标准才能认定事实。高度概然性是与排除合理怀疑相对应，通过证据能够证明事件高概率的发生即为高度概然性。如投标人提供合同和发票，在税务系统验证发票真实性后，可以推断投标人相应业绩高概率发生。

4.补强证据规则

补强证据规则是指为了防止误认事实，在运用某些证明力显然薄弱的主证据认定事实时，必须有其他证据补强其证明力，才能被认定为根据，这类证据被称为补强证据。一般来说，在评标中需要补强的主要为陈述证据。如投标人承诺“某持证人员为其公司员工”，须用“社保”证明等证据加以补强。

（二）提升法律功底

必须与时俱进普及法律知识，实体法方面从《行政许可法》《民法典》《公司法》《反不正当竞争法》等法律入手，程序法方面从《行政诉讼法》《民事诉讼法》《刑事诉讼法》等方面出发，用最新的法律知识普及专家，专家也应加强自学，把法律知识提升为解决问题的能力，夯实自己的法律功底。

（三）一体适用规则

招标人在编制招标文件的过程中，要通盘考虑评审项目所需证据，证据提供的可能性、评审的难度，实现证据的顶层设计。如果招标人在编制招标文件时引用《民事诉讼法》第五十九条之规定，授权委托书形式瑕疵可能会避免，减少后续认证的难度。

投标人在编制投标文件的过程中，对招标文件的响应证据尤其是初步评审、详细评审事项的响应证据要进行充分权衡，提供证据具有客观性、关联性、合法性，使证据能够充分证明投标人的主张。

评委在评标中严格遵守证据规则，一是对证据进行形式审查，排除物证、书证、陈述、鉴定意见之外的证据；二是对证据的客观性、关联性、合法性进行审查；三是对证据证明能力进行补强，对证明力显然薄弱的“主证据”进行补强；四是综合全标，证据达到高度概然性的证明标准。

四、结束语

证据认证问题的解决不可能一步到位，需要招标人共同努力，在招标实践中不断完善证据规则，发挥证据引导招标、指导投标、规范评标的作用，实现资源的最佳配置，逐步实现招标治理体系和治理能力的现代化，为实现全面依法治国贡献招标力量。

（作者单位：朱树兵，中国石油物资有限公司新疆分公司；朱元睿，烟台大学法学院）