通过修法建立更加完善的政府采购行政裁决制度
成协中
1.建立专业化行政裁决制度是政府采购投诉处理的改革方向
现行政府采购法对政府采购投诉处理的性质并未做出明确规定，在学理上存在不同认识。一种观点认为，其属于一种监督机制，主要功能在于防止公共资金的滥用；另一种观点认为，其属于一种行政性的权利救济制度，即行政裁决，主要功能是对采购当事人在采购过程中的受损权益提供行政上的救济。从实践来看，当下的投诉处理兼具这两方面的功能。从具体的制度设计来看，也存在着两种不同的制度构造混杂的问题。但近年来，将政府采购投诉处理改造为行政裁决制度，已成为各方普遍接受的一种改革共识。《深化政府采购制度改革方案》已明确提出，要优化政府采购救济程序，建立和完善适应法治政府建设和对外开放要求的政府采购投诉专业化行政裁决机制。中共中央办公厅、国务院办公厅2018年12月印发的《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》（以下简称《意见》）明确将政府采购活动争议列为行政裁决的重点工作。2020年1月，财政部办公厅、司法部办公厅联合发布《关于确定第一批政府采购行政裁决示范点的通知》，在三地开始对政府采购争议试行行政裁决。因此，从国家制度设计的角度来看，按照行政裁决的基本理论和模式改革现有的政府采购投诉处理制度，应当是未来的制度改革方向。按照行政裁决理论来改革政府采购投诉处理制度，至少具有如下几方面的功能优势：第一，实现政府采购投诉处理的专业化。由专门的裁决机构来处理政府采购纠纷，能够充分运用财政部门的专业知识和政策手段，实现政府采购投诉处理的专业化。第二，实现政府采购纠纷处理的集约化。政府采购是一个连续过程，争议可能发生于政府采购的全过程。有专门的裁决机构来处理政府采购纠纷，能够更有效平衡政府采购效率与当事人的合法权益，提升纠纷解决的集约化程度。第三，增强裁决机构的独立性。目前我国各地的政府采购投诉处理机构一般都设置于当地财政部门内，易受到财政部门的影响。独立性的缺乏很容易引起人们对于公正性的质疑。强调投诉处理的行政裁决性质，有助于推动裁决主体独立性的提升。第四，增强采购当事人的程序保障水平。在政府采购领域，现有的法律法规对程序的规定较为有限，对于投诉处理程序与监督检查、行政处罚程序如何衔接，以及如何进行监督检查等缺乏明确规定。强调投诉处理的行政裁决性质，有助于增强裁决主体和工作人员的正当程序意识，进一步推动裁决程序的公开公正。第五，明确投诉处理的准司法性质，解决裁决机构被提起行政复议和行政诉讼的后顾之忧。从我国当前的实践来看，当事人可以对财政部门做出的投诉处理，既可以提起行政复议也能提起行政诉讼，这极大地影响了财政部门解决政府采购争议的积极性。明确投诉处理的准司法性质，能够为未来从制度上建立适应行政裁决性质的纠纷解决机制奠定基础。
2.政府采购法修订草案征求意见稿明确了投诉处理的行政裁决性质
尽管在制度改革方向上存在前述共识，但此次《中华人民共和国政府采购法修订草案征求意见稿》(以下简称《征求意见稿》)尚未明确用行政裁决这一概念来替换投诉处理制度。主要理由在于：目前，我国法律尚未对行政裁决做出统一规范，政府采购领域的行政裁决试点工作也刚处于起步阶段，行政裁决的具体制度构建还有待探索。另外，行政裁决具有“准司法”的性质，对裁决机关的专业性要求很高。因此，《征求意见稿》暂时没有涉及行政裁决以及省级以下政府采购争议处理向省级集中这方面的内容。待试点工作实质性开展并形成可复制、可推广的经验后，再评估决定是否将其上升到法律中进行规范。尽管《征求意见稿》尚未明确用行政裁决这一概念来替换投诉处理制度。但其中的诸多规范，蕴含了投诉处理的行政裁决性质。如第一百一十四条规定：“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以向人民法院提起行政诉讼，并可在诉讼中请求人民法院一并解决相关政府采购争议”。这一规定，明显体现了投诉处理的行政裁决性质。原因有三点：第一，该规定排除了针对投诉处理提起行政复议的空间，只有将其解释为行政裁决，才能与行政复议法第八条第二款有效衔接。从我国当前的实践来看，当事人可以对政府采购投诉处理提起行政复议，但是学界对于这一做法存在一些争议。行政复议法第八条第二款规定：“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”这里的“其他处理”是否包括行政裁决有不同观点。一种观点认为，行政裁决本身是一种具体行政行为，对它的救济理论上应包括行政复议。因此，行政复议法第八条第二款中“其他处理”不包括行政裁决。另一种观点则认为 “其他处理”应包括行政裁决。《征求意见稿》第一百一十四条的规定，显然是将财政部门的投诉处理解释为一种行政裁决，否则就存在与现有行政复议法冲突的问题。第二，只有将投诉处理理解为行政裁决，才能与行政诉讼法第六十一条规定的一并审理民事纠纷制度有效衔接。行政诉讼法第六十一条第一款规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请已经解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”。这与《征求意见稿》第一百一十四条规定的在行政诉讼中一并解决政府采购争议完全一致。第三，第一百一十四条规定也符合《意见》的明确要求。对于行政裁决的救济途径，《意见》给出的方案是：当事人不服行政机关对民事纠纷作出的行政裁决的，在法定期限内可以民事争议的对方当事人为被告向人民法院提起民事诉讼，人民法院作出的民事判决生效后应当通知作出行政裁决的行政机关，收到通知后行政机关撤销作出的行政裁决；当事人也可以对行政裁决行为提起行政诉讼，并申请法院一并解决相关民事争议。法律另有规定的，依照其规定。《征求意见稿》中提出的政府采购争议解决的方案，与《意见》内容基本一致。因此，现有《征求意见稿》虽未明确使用行政裁决概念，但相关规定已经明确了投诉处理的行政裁决性质。这有助于强化政府采购投诉处理的行政司法性质，为将其排除出行政复议，甚至行政诉讼的受案范围奠定基础。
3.政府采购争议解决机制的完善与政府采购合同性质密切相关
目前“质疑-投诉-行政复议或者行政诉讼”这样的政府采购争议处理机制，在实践中已经显露出了“争议当事人当旁观者、监管部门当被告”等一些不合理性。但争议处理机制的完善，与政府采购合同性质密切相关。要完善政府采购争议解决机制，需要进一步明确政府采购合同性质。当前政府采购合同性质对投诉处理机制的影响主要有以下两点。第一，将政府采购投诉处理解释为行政裁决主要基于现行法对于政府采购合同的民事定性。政府采购争议投诉处理被视为行政裁决，主要是基于政府采购合同的民事合同性质。若将政府采购合同定性为行政协议，则有必要重新考量投诉处理的性质及其制度完善。具体而言，财政部门目前将政府采购争议投诉处理解释为行政裁决，《深化政府采购制度改革方案》也将其作为行政裁决的一种典型形态，这是基于现行政府采购法将政府采购合同定性为民事合同，将采购双方当事人作为民事主体来看待的结果。如果将政府采购合同定性为行政协议，则有必要分析投诉处理的行政裁决性质能否继续保留，以及相应的制度衔接问题。关于政府采购合同定性问题，现行的政府采购法采用的是“双阶理论”，即合同订立阶段（合同签订前）纳入公法调整范畴，合同履行阶段（合同签订后）纳入私法调整范围。前者由于涉及政府采购行为合法性的审查，且直接决定中标、成交对象，涉及公法平等原则的适用，其属于行政法范畴，对于这一点，学术界和实务界基本没有争议。但后者一直是学界争议较大的一个话题。民法学界和行政法学界存在尖锐的立场对立。第二，《征求意见稿》扩大了政府采购的定义，囊括了具有明显公共目的的行政协议。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第一条对行政协议进行了定义：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”明确了识别行政协议的四项标准为：一是目的的公共性；二是主体的不完全对等；3三是意思表示一致；四是协议内容为行政法上权利义务。《规定》第二条列举了行政协议的类型，包括（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议等。其中虽然没有明确列举政府采购协议，但其中具有明显公共目的的政府采购协议应当属于“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”。此次《征求意见稿》显著扩大了政府采购的范围，凸显了政府采购的公共性质。其第二条规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位、团体组织和其他采购实体，为了实现政务活动和公共服务的目的，使用财政性资金或者其他公共资源，以合同方式取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、政府和社会资本合作等。”此种定义，将政府和社会资本合作、政府购买服务、应急储备物资采购等比较典型的具有行政法上权利义务内容的采购纳入政府采购的范围，关于政府采购合同性质的争论也越来越激烈。以上述现实情况为基础，笔者建议对政府采购合同性质进行区分处理。因为，若将所有政府采购合同都作为私法合同来对待，过于简单和单一，容易导致部分政府采购合同的政策性目标难以实现。特别是部分政府采购是公共机构通过私法手段直接提供公共服务，将此种采购合同完全纳入私法轨道，既可能导致公共主体以私法人身份规避公共责任，出现“遁入私法”的现象，更可能使政府采购的公共目的落空。鉴于此，笔者认为，基于政府采购对象本身的多样性和政府采购价值目标的多元性，政府采购合同的性质不能做简单化的认定，基于采购对象和价值目标而进行类型化的区分更加合理。对此，有两种不同的思路。第一种思路是根据采购对象的用途进行区分，将直接用于公共服务之合同定性为行政合同。即将采购人为了实现政务活动（维护机关运行）取得货物、工程和服务的行为而签订的合同，定性为民事合同；将政府为了公共服务目的，通过合同方式（含政府和社会资本合作方式）取得的货物、工程和服务并直接为公众所使用所订立之合同，定性为行政合同。第二种思路是：根据采购对象进行区分，将公共工程和公共服务的采购合同定性为行政协议。比较而言，笔者更倾向第一种思路。
4.以行政裁决原理完善政府采购争议解决机制
《征求意见稿》第七章规定了政府采购争议处理。除了延续现行政府采购争议处理的“质疑-投诉”机制外，《征求意见稿》也做了一些重要的制度创新。一是明确了投诉处理的准司法性质；二是理顺了投诉处理与司法救济之间的关系。这些制度创新，对于扩充政府采购当事人的权益救济渠道、缩短争议解决链条，具有极为重要的价值和意义。但从制度完善的角度，其还需要在如下几个方面作出努力。第一，淡化政府采购性质争论，建立统一的争议解决机制。如前所述，鉴于当下对于政府采购合同性质还存在尖锐的观点对立，这对政府采购争议解决机制完善将产生重要影响。目前将政府采购投诉处理理解为行政裁决，与现行政府采购法将政府采购合同定性为民事合同，将采购双方当事人作为民事主体来看待存在直接关联。如果将部分政府采购合同定性为行政协议，则有必要分析投诉处理的行政裁决性质能否继续保留，以及相应的制度衔接问题。如果对政府采购合同采用“民行二元界分”、部分适用民法部分适用行政法的话，甚至构建两套争议处理机制，那么制度成本和复杂性必将大幅增加。有鉴于此，笔者建议，在争议解决机制方面，依然维持现有的“质疑—投诉”机制，将财政部门的投诉处理理解为一种特殊的行政裁决制度，既解决政府采购民事争议，也解决政府采购行政争议。一方面，从域外行政裁决制度实践来看，其并不局限于解决民事纠纷。英国的行政裁判所制度解决的争议就不仅限于民事争议，而是以行政争议为主。另一方面，淡化政府采购合同性质争议，实现政府采购争议的一体解决，能够最大限度地实现政府采购争议的实质性解决、集约化解决，符合当下制度改革的目标和方向。第二，增强裁决机构的独立性和专业性。从国际上来看，设立独立的机构来处理有关政府采购质疑和投诉问题，是GPA的明确要求。尽管各个国家和地区基于司法传统及行政管理体制的差异在政府采购救济程序方面有一些不同做法，但在政府采购救济机制的设置上大都遵循三个基本原则：一是救济机构应当具有公正性和独立性；二是不论行政救济或司法救济，都应公正透明，充分保障当事人的参与权；三是坚持司法最终原则。我国政府采购争议投诉处理机制的建设也应遵循前述原则，切实保障供应商的合法权益。保障行政裁决机构和人员的独立性、中立性，从而使得行政裁决更具公正性，这是完善我国行政裁决制度的重要方向。加强裁决机构独立性的无外乎有两种选择，一是实现机构层面的独立，二是实现人员层面的独立。英国是实现机构层面独立的典型代表，我国多数学者也主张要设立独立于一般行政机构的行政裁决机构。但美国和日本的经验让我们看到实现人员层面的独立性也可以在相当程度上保障裁决的公正性。目前各地政府采购行政裁决机构的组成人员多为财政专业出身，他们的法律专业知识和能力可能较为欠缺。对此，笔者认为，政府采购行政裁决应当兼具专业性与法律性，裁决人员必须具备法律专业知识，当前的人员构成情况不利于政府采购行政裁决制度的长远发展。对于裁决人员的任职方式，可采取常任和聘任相结合的方式。一方面可以委任独立的专职裁决人员，另一方面可从相关学者、专家中聘任兼职裁决人员。第三，健全灵活高效公正的程序规则。政府采购各方当事人应认识到行政裁决和司法审判的差异，从而尽可能地使行政裁决发挥出其自身的优势。法院的法律程序是琐碎、缓慢、费用高昂的，但它的缺陷也正是其优点，因为法院的任务是实现最高标准的公正。但行政裁决的目标并不是不惜任何代价追求公正，而是要综合考虑公正、效率、准确等价值，使争议得到迅速和经济的处理。因此在程序问题上，行政裁决的程序应当具有灵活性，不需要遵循法院形式化、刻板的程序。在政府采购行政裁决程序规则的设置上，找到公平与效率之间最佳的平衡点是未来发展的重要任务。第四，明确投诉处理前置原则。《征求意见稿》第一百一十五条规定了政府采购争议的司法救济制度。这一制度设计，打破了现行政府采购法规定的质疑投诉先行的做法，赋予了供应商在行政救济和司法救济之间的选择权。但这一做法并不妥当，存在诸多障碍。一方面，在“合同订立过程中”产生的争议，究竟属于民事争议还是行政争议，容易产生较大分歧；其次，司法救济的正式性、对抗性等特征，并不完全适应政府采购争议的解决。从救济实效来看，财政部门对于政府采购争议的处理，较之司法救济，具有便捷、高效、成本低等众多制度优势；再次，从世界范围来看，实施政府采购制度的国家和地区普遍通过设置采购质疑和投诉机制来为供应商维护自身合法权益提供渠道，极少将政府采购争议直接纳入司法救济渠道。因此，笔者建议删除本条的规定，明确规定政府采购争议处理中的行政处理前置。第五，明确投诉处理的准司法性质，排除行政复议和行政诉讼。笔者认为，政府采购行政裁决的救济中，行政复议存在的必要性不足，应当将其排除。由于行政裁决与行政复议同为行政性的纠纷解决方式，若允许对行政裁决提起复议，当事人便要经过两道行政性纠纷解决机制。这会使得行政裁决高效的价值和功能难以得到有效发挥，同时也会导致纠纷解决链条被拉长，不利于当事人的权利救济。因此，在行政裁决的救济问题上，建议仅将诉讼作为行政裁决的救济途径，排除行政复议。鉴于现行行政诉讼法第六十一条已经明确了可以针对行政裁决提起行政诉讼，为确保法律制度的统一性，暂时难以将政府采购行政裁决排除出行政诉讼的受案范围。但在理想的裁决机制中，纠纷当事人对于裁决机构的裁决不服，以对方当事人为被告，向上一级裁决机构或法院进行上诉，是一种更为合理的制度设计。
（作者系中国政法大学法学院教授）
