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学习探讨

招标采购中的评标报告并非绝对不可公开事项

案件经过

某花园是由北京某A公司和北京某B公司共同开发的小区。涉案项目是“某花园三、四区前期物业服务企业选聘项目”,招标人是北京某A公司,中标人是北京某C公司。

2022年3月15日,江某某通过网络向北京市顺义区住房和城乡建设委员会(以下简称顺义区住建委)提交了《北京市政府信息公开申请表》,对所需的政府信息描述为:“申请查询北京某A公司公开选聘某小区前期物业服务企业的招投标情况以及北京某C公司中标情况的备案资料,备案资料应当包括开标评标过程、确定中标人的方式及理由、评标委员会的评标报告、中标人的投标文件等资料……”

2022年3月15日,顺义区住建委针对江某某的申请作出《登记回执》并向江某某送达。

2022411日,顺义区住建委向北京某A公司和北京某C公司作出并邮寄送达《政府信息公开第三方意见征询函》。函件主要内容为:“江某某于2022315日向本机关提出政府信息公开申请,申请获取……信息。上述信息涉及您(单位)的商业秘密,现根据《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《政府信息公开条例》)第十五条……第三十二条……的规定向您(单位)书面征求意见……如不同意公开,请说明理由并提交相应证明材料,同时说明该信息能否区分处理后公开其中的部分内容。如不能够区分处理,亦请说明理由……”

2022411日,顺义区住建委向江某某作出《政府信息公开征求第三方意见告知书》,告知江某某其申请公开的信息可能涉及第三方的合法权益,正在征求第三方意见。

2022年4月24日,北京某A公司向顺义区住建委作出《回函》,主要内容是:“首先,我司选聘某小区前期物业服务企业的招投标流程和备案流程符合《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《物业管理条例》(国务院令第379号)及《前期物业管理招标投标管理暂行办法》(建住房〔2003〕130号,以下简称130号文),并已按照相关法律、法规规定在贵机关办理完成备案……第二,申请人主张查询公开文件内容涉及我司选聘某小区前期物业服务企业的招投标文件,根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(国家工商行政管理局令第41号,1998年12月3日国家工商行政管理局令第86号修订)规定,商业秘密内容是企业所保护的技术信息和经营信息,即包括企业在招投标中的标底及投标文件内容等信息。其中投标文件中涉及的企业管理方法、报价构成等均属商业秘密,投标文件及各评审专家的打分表内容涉及投标单位的物业管理特色、管理方法、报价构成等也应均属于商业秘密。如依据申请人申请公开该等信息将会损害我司及投标单位的合法权益……我司不同意公开信息,望贵机关予以采纳……”

2022年4月25日,北京某C公司向顺义区住建委作出《回函》,主要内容与北京某A公司回函内容基本一致。

2022年4月28日,顺义区住建委向江某某作出《政府信息延长答复期告知书》,告知江某某对其申请延期至2022年6月8日前作出答复。

此后,顺义区住建委针对江某某申请公开的案涉信息召开会议进行研讨,会议决定:“1.某花园三、四区前期物业服务企业投标文件和评标报告内容涉及第三方商业秘密,不能区分处理公开其中部分内容,不公开不会对公共利益造成重大影响,按照不予公开处理。2.申请人江某某申请的其他政府信息……予以公开……”

2022年6月7日,顺义区住建委对江某某作出顺义区住房城乡建设委(2022)第27号《答复告知书》(以下简称27号《答复告知书》),主要内容为:“……经查,我机关保存的某花园三、四区前期物业服务企业投标文件和评标报告,属于涉及商业秘密、个人隐私公开会对第三方合法权益造成损害的信息。现根据《政府信息公开条例》第十五条及第三十六条第三项的规定向您告知,您申请获取的信息属于不予公开范围。”同时,顺义区住建委对江某某作出《政府信息公开信息处理费收费通知单》,告知其申请公开的除投标文件和评标报告外的其他信息予以公开,但其需缴纳信息处理费31860元。

江某某不服27号《答复告知书》,向一审法院提起行政诉讼。

法院观点

一审法院北京市顺义区人民法院认为:

根据130号文第五条第三款规定,直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理招标投标活动的监督管理。因此,顺义区住建委作为顺义区房屋行政管理职能的继受主体,是适格的政府信息公开义务机关。

首先,关于顺义区住建委主张因涉及商业秘密而未向江某某公开的部分信息。

《招标投标法》第四十四条第三款规定,评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。130号文第三十条第三款亦规定了与上述《招标投标法》第四十四条第三款基本相同的内容。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕7号,以下简称7号文)第一条第二款规定,与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息,人民法院可以认定构成《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第九条第四款所称的经营信息。经一审法院审查,江某某申请公开的招投标方面的信息中确实涉及北京某A公司、北京某B公司、北京某C公司的企业管理方法、报价构成等内容,故对于三公司主张江某某申请公开的案涉信息中涉及三公司商业秘密的意见,一审法院予以支持。顺义区住建委经衡量公开与否的利弊关系,决定对上述涉及商业秘密的信息不予公开符合法律规定。

其次,关于江某某申请公开的案涉信息中不涉及商业秘密的相关信息。

参照《国务院办公厅关于印发〈政府信息公开信息处理费管理办法〉的通知》(国办函〔2020〕109号),江某某的案涉政府信息公开申请属于按量计收政府信息公开信息处理费的情形。故顺义区住建委作出《政府信息公开信息处理费收费通知单》并无不当。

综上,一审法院判决驳回了江某某的诉讼请求。

江某某不服,向北京市第三中级人民法院提出上诉。

二审法院北京市第三中级人民法院认可一审法院查明的事实,但不同意一审法院的认定和结论性意见。二审法院认为:

本案争议焦点是顺义区住建委作出的相应处理内容是否合法。

关于顺义区住建委主张因涉及商业秘密而未向江某某公开的信息部分。根据《政府信息公开条例》第十五条及第三十七条的规定,政府信息是否会因涉及商业秘密而不予公开,应当由行政机关对政府信息是否涉及商业秘密,以及不公开是否可能会对公共利益造成重大影响进行判断,而非与第三方相关的政府信息即为商业秘密,也非第三方不同意公开便不应公开。且对于政府信息中含有不应当公开或者不属于政府信息的内容的,如果可以作区分处理的,行政机关应当进行区分处理,并向申请人提供可以公开的政府信息内容。本案中,顺义区住建委在收到北京某A公司等不同意公开的回函后,在未对信息进行准确甄别区分的情况下,将可能涉及商业秘密的信息均不予公开,与《政府信息公开条例》的规定不符,缺乏事实和法律依据。

关于顺义区住建委因江某某未在《政府信息公开信息处理费收费通知单》规定的时间内缴纳相关费用而对其相应申请未予处理的信息部分。根据《政府信息公开条例》第四十条及第四十二条第一款的规定,结合条例立法目的,本案中,顺义区住建委在未审查江某某是否属于滥用信息公开申请权,未审查是否可以引导申请人以其他适当形式提供或查阅、抄录相应信息的情形下,径行向其收取信息处理费并因其未缴纳相关费用而对其相应申请未予处理,不符合《政府信息公开条例》的立法目的和原则,法院不予认可。

综上,二审法院判决撤销一审判决,同时撤销27号《答复告知书》,并责令顺义区住建委在法定期限内对江某某的政府信息公开申请重新作出答复。

焦点分析

虽然本案是一个单纯的政府信息公开案件,并不直接涉及招标采购中的投诉处理,但是与招标采购的监管密切相关,尤其是对招标采购活动中评标报告/评审报告能否公开问题,给出了不一样的思考维度和结论意见。

招标采购中评标报告/评审报告的概念与范围

在招标投标领域,《招标投标法》第四十条第一款规定,评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。根据该规定可见,评标报告是记录评标委员会对各投标文件进行评审、打分情况及各投标人排序信息的书面文件。从狭义来看,评标报告仅系评审文件中的一部分内容。即除评标报告外,评审文件还可能包括各投标人的开标一览表以及评标委员会对各投标人的分项打分表、得分汇总表等。但从广义来看,所有在评标环节中形成的文件,都可以算作评标报告的一部分或附件,在这种情况下,评标报告事实上就等同于评审文件的概念。而这也是一般的常理情况下,对评标报告的理解,即在评标过程中形成的所有与评审相关的文件,都可以属于评标报告的范畴。

在政府采购领域,因为采购方式不止招标,所以评标报告的表述被评审报告替代。根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《政府采购法实施条例》)第四十一条的规定,评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则,根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当在评审报告上签字,对自己的评审意见承担法律责任。由此可见,政府采购领域对评审报告的理解与招标投标领域对评标报告的理解基本一致。

当前招标采购中关于评标报告/评审报告能否公开的法律规定以及以往的执法和司法实践

在招标投标领域,相关法律法规中并无直接明确的关于评标报告能否公开的规定,但对评标委员会能否透露评审情况提出了要求。《招标投标法》第四十四条第三款规定,评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。同时,《招标投标法》第五十六条规定,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,属于违法行为,应受到警告、没收非法财物、罚款等的行政处罚,构成犯罪的,还应当追究刑事责任。

在政府采购领域,相关法律法规的规定与招标投标领域基本一致。《政府采购法实施条例》第四十条规定,政府采购评审专家应当遵守评审工作纪律,不得泄露评审文件、评审情况和评审中获悉的商业秘密。同时,《政府采购法实施条例》第七十五条规定,政府采购评审专家泄露评审文件、评审情况的,由财政部门给予警告、罚款等行政处罚,影响中标、成交结果的,还会被禁止参加政府采购评审活动。

虽然前述法律法规的规定并不那么直接,但在以往的执法和司法实践中,一般以这些规定作为依据,认为评标报告/评审报告无论是在中标成交结果的公示程序中,还是在投诉处理程序中,抑或是在行政复议或行政诉讼程序中,以及在信息公开程序中,都属于对外(包括对投标人/供应商)应不予公开的事项。例如,在中国政府采购网刊登的财政部政府采购指导性案例第二十四号中,投诉人认为其投标价格最低却未中标,以中标结果公布后采购人未向其公布得分情况(得分情况事实上记载于评审报告中,要求公布得分情况,事实上等同于要求公开部分评审报告),使其对评标结果的合法性无法核实与确认为由提出质疑并进而提起投诉。针对该投诉事项,财政部门认为,根据《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库〔2012〕69号,以下简称69号文)的规定,采购人、采购代理机构要确保评审活动在严格保密的情况下进行。在采购结果确定前,采购人、采购代理机构对评审委员会名单负有保密责任。评审委员会成员、采购人和采购代理机构工作人员、相关监督人员等与评审工作有关的人员,对评审情况以及在评审过程中获悉的国家秘密、商业秘密负有保密责任。同时,根据《政府采购信息公告管理办法》〔财政部令第19号,在《政府采购信息发布管理办法》(财政部令第101号)出台后废止〕第八条及《做好政府采购信息公开工作的通知》(财库〔2015〕135号)的规定,供应商的具体得分情况不在公开的内容中,不属于必须公开的范围。因此,财政部门以投诉事项缺乏事实依据为由驳回了投诉人的投诉。

在(2014)苏中行终字第0009号薛某某诉苏州市住房和城乡建设局(以下简称苏州市住建局)信息公开一案中,薛某某申请公开某项目的全部投标文件及书面评标报告,但苏州市住建局以薛某某申请公开的信息法律、法规直接规定不得泄露为由,对薛某某所提申请作出了不予公开的答复。关于薛某某要求公开书面评标报告的事项,苏州市中级人民法院认为,根据《招标投标法》第四十四条第三款及《江苏省招标投标条例》第四十一条的规定,评标报告中有关“对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况”的内容不得泄露,苏州市住建局不公开书面评标报告,符合《政府信息公开条例》第十四条的规定。

当前法律法规关于评标报告/评审报告属于应绝对不予公开事项的支持依据并不充分

首先,评标报告/评审报告并不必然属于应不予公开的国家秘密范围。

根据《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保守国家秘密法》)的规定,国家秘密是关系国家安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。因此,除非依据《保守国家秘密法》的规定依据法定程序完成定密,否则评标报告/评审报告并不属于应不予公开的国家秘密范围。

其次,评标报告/评审报告并不必然属于应不予公开的商业秘密范围。

《反不正当竞争法》第九条第四款规定,商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。根据该规定可见,商业信息构成商业秘密,还应当同时具备“不为公众所知悉”、“具有商业价值”及“经权利人采取保密措施”等构成要件。因此,根据7号文第一条第二款,招投标材料虽然可以属于商业信息,但并不意味着其必然应不予公开,还应当看该材料是否同时具备构成商业秘密的其他要件。另外,在实践中,评标报告/评审报告主要记载的是对各投标文件是否响应招标文件要求的打分明细及汇总,系各投标人/供应商所得分值及排序的一种客观记载,一般并不会记录各投标人/供应商的响应内容,不会涉及可能构成商业秘密的事项。

再次,招标采购法律法规中关于评标委员会等不得泄露评审情况的规定,并不必然指向评标报告/评审报告不得公开。其一,《招标投标法》及《政府采购法实施条例》相关规定所针对的主体系评标专家/评审专家及参与评标/评审工作的工作人员,而非采购人、采购代理机构或监管部门。其二,69号文第一条第三款针对的是评审活动的保密性,即在评审过程中,采购结果确定前,评审活动应当严格保密,避免因评审情况泄露导致评审的公正性受到影响。由此可见,招标采购法律法规中关于评标委员会等不得泄露评审情况的规定,主要是为了保证评审进行过程的封闭与不受干扰,其目标并非指向在评审完成后,采购人、代理机构或监管部门仍然绝对不能公开评标报告/评审报告。

最后,从招标采购的基本原则看,评标报告/评审报告的公开,符合招标采购以公开促公平公正的基本价值。《招标投标法》第五条规定,招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。《中华人民共和国政府采购法》第三条规定,政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。根据上述规定可知,公开是招标采购的基本原则,也是保证招标采购结果公平公正的基本方式。因此,就评标而言,评标报告/评审报告的公开,等于将评标/评审的详细结果置于全社会的监督之下,不仅有利于强化对评标/评审专家的监督,减少乃至杜绝暗箱评标/评审的可能,而且能够一定程度上化解未中标成交的投标人/供应商的疑惑,减少相关争议或纠纷的发生。

当前招标采购领域中关于评标报告/评审报告公开的新观点与新规定

相比于以往的执法与司法实践,笔者认为,在前述所引之案例中,北京市第三中级人民法院给出了不同的观点:

评标报告/评审报告并非绝对不可公开的事项,需要具体分析评标报告/评审报告中是否涉及国家秘密或商业秘密而分情况进行讨论。对于评标报告/评审报告完全涉及国家秘密或商业秘密的,则全部不应公开;对于评标报告/评审报告部分涉及国家秘密或商业秘密的,则应进行区分处理,涉及部分不予公开,未涉及部分应予公开;对于评标报告/评审报告完全不涉及国家秘密或商业秘密的,则应予全部公开。

当然,前述案例仅是一个法院的一个判例,尚不足以形成放之全国而皆准的范例,但这一判例背后所反映出的,则是对于招标采购领域评审公开的追求。事实上,除了这一案例外,在规范性文件层面,评审公开的步伐也是愈迈愈大。例如,在招标投标领域,2022年7月,国家发展和改革委员会等十三部委联合印发的《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》(发改法规规〔2022〕1117号)“加强评标报告审查”部分提出,要加大评标情况公开力度,积极推进评分情况向社会公开、投标文件被否决原因向投标人公开。

政府采购领域与招标投标领域的情况类似。2019年7月,财政部印发的《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库〔2019〕38号)提出,要进一步提升政府采购透明度,其中包括推进开标活动对外公开,在保证正常开标秩序的前提下,允许除投标人及其代表之外的其他人员观摩开标活动。2023年12月,财政部印发的《关于进一步提高政府采购透明度和采购效率相关事项的通知》(财办库〔2023〕243号)提出,要完善中标、成交结果信息公开。其中,项目采购采用最低评标(审)价法的,公告中标、成交结果时应当同时公告因落实政府采购政策等原因进行价格扣除后中标、成交供应商的评审报价;项目采购采用综合评分法的,公告中标、成交结果时应当同时公告中标、成交供应商的评审总得分。

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