2024年8月27日，最高人民法院（以下简称最高院）发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称《批复》），对大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的约定（又称“背靠背”条款），在效力上予以否定性评价，并对相关条款无效后如何确定付款期限和违约责任作出规定。《批复》列举的大型企业建设工程施工绝大部分属于必须招标的项目，大型企业特别是国有大型企业采购货物或者服务亦多采用招标或者其他竞争性采购方式。《批复》的出台将对我国招标采购工作产生重要影响，也与国务院办公厅于2024年5月印发的《关于创新完善体制机制推动招标投标市场规范健康发展的意见》（国办发〔2024〕21号，以下简称21号文）相得益彰。笔者从招标采购实务的视角出发，参照国内外对“背靠背”条款的不同诠释与应用，结合21号文，探讨在招标采购实务中如何适用《批复》，以抛砖引玉。
国际视野下的“背靠背”条款规制
国际上将“背靠背”条款称为“Pay-if-paid”或“Pay-when-paid”条款，两者虽字面相似却有着显著的法律差异。在美国，前者是指付款方以从第三方获得款项作为向合同对方支付的前提条件，这一条款在许多州被批评为“将第三方无法履约的风险不公平地转嫁给了收款方”，多数法院因此对前者持否定态度。后者设定了一个合理的时间期限，支付方在此期限内有权以等待第三方付款为由延迟向收款方支付。一旦超出该合理期限，无论第三方是否付款，收款方均有权要求支付方履行其支付义务。对于后者，美国法院的态度普遍更为宽容，只要合同条款清晰表达双方意图，并合理考虑支付方在合理时间内的付款能力，即有可能获得法院的支持。英国的法律规范中，两者常被视为等同，且受到严格的法律规制。1996年，英国颁布的《住房补助、建设和更新法案》第110条直接要求为合同中的应付款项设定明确的最后付款日期，这一规定实质上禁止了以等待第三方支付为前提的支付条件。2009年，英国颁布的《地方民主、经济发展和建设法令》第142条进一步细化，明确指出施工合同中不得将另一合同义务的履行或第三方对合同义务履行情况的判断作为支付的前提条件，为禁止后者的跨合同应用提供了更为详尽的法律依据。此外，澳大利亚、新西兰、新加坡及马来西亚等国，对于工程分包合同中的“Pay-if-paid”与“Pay-when-paid”条款亦普遍采取了禁止或严格限制的态度。
总体而言，国际法律界对“背靠背”条款持否定态度，即使是在少数认可其适用性的司法体系中，也为其设定了极为严格的适用条件。
我国学术界对“背靠背”条款的不同认识
当前，我国法律规范尚未对“背靠背”条款给予明确定性，学术界围绕其合法性与合理性存在截然相反的两种观点：
第一种观点积极肯定，将此类条款视为支付方合理分散资金风险的一种策略，认为它植根于商事交易双方的自由意志之中。收款方在充分知情下对自身权益进行的自主处分，只要未触犯法律法规的强制性规定，原则上应被认定为有效。这不仅展现了商业活动的灵活性与自主性，更是市场经济中风险共担原则的生动体现。
第二种观点坚决否定，主张此类条款严重违背了公平与诚信原则。支付方滥用自身的市场优势地位，强迫处于弱势地位的收款方接受对其极为不利的条款。支付方借此将本应由自身承担的资金风险转嫁给收款方，实质上是以合同自由之名行逃避支付义务之实，严重损害了收款方的合法权益，与公平交易的市场准则背道而驰。
中小企业作为中标人（成交供应商），往往不得不面对招标人（采购人）的强势地位。为了维护中小企业合法权益，优化营商环境，国家出台了《中华人民共和国中小企业促进法》等一系列法律法规，其中《保障中小企业款项支付条例》（国务院令第728号，以下简称728号令）第六条第一款、第八条的规定，为政府机关、事业单位在款项支付日期上划定了红线，但未对大型企业与中小企业的支付日期作硬性规定，也未明确禁止或者限制“背靠背”条款，即并未彻底关闭大型企业拖延支付中小企业账款的方便之门。
“背靠背”条款在我国的不同判例
《批复》发布前，因我国法律体系对“背靠背”条款缺乏明确规定，长期以来“同案不同判”情形屡见不鲜。近年来，虽然判决结果渐渐相近，但也时有反复，即使判决结果相同，判决理由、适用法条也不尽相同。笔者选取了近年来法院裁判的4类案例进行分析：
第一类，认定属于合同中附条件的约定，支付方未向第三方积极主张权利并承担举证责任，判决支付价款并赔偿。
（2023）沪0115民初33709号民事判决书显示，2018年5月24日，某《钢筋混凝土管采购合同》约定，买方收到工程业主/总包支付的相应工程款后分批次向卖方支付该批实际供货金额。买方以其未收到业主款项为由拒绝向卖方付款。法院认为，上述约定属于为买方转移支付风险、减轻资金压力的“背靠背”条款。一方面，买方未举证证明其与业主的结算及业主支付款项的具体情况，应承担不利后果。另一方面，买方自认项目停工、业主已明显缺乏清偿能力，且买方未向业主积极主张权利。综上，第三方对买方履行不能，所附条件客观上难以成就，买方亦怠于向第三方主张，不正当地阻止所附条件成就，应视为条件已成就。2023年10月18日，法院判决买方向卖方支付剩余全部货款并赔偿逾期付款损失。
第二类，认定属于合同中附期限的约定，期限不明确时可随时请求履行，但不得据此要求承担违约责任，判决支付价款。
（2024）新01民终369号民事判决书显示，2019年4月13日，经过招投标程序，某种苗场将某绿化工程交由某景观公司施工并签订协议约定，种苗场按建设单位支付工程款的比例支付给景观公司合同价款。后景观公司起诉请求种苗场支付拖欠工程款，一审法院认定上述条款系附条件的约定，判决驳回诉讼请求。二审法院认为，建设单位支付工程款的具体时间与进度均非种苗场可控，不符合附条件约定的实质要求，应理解为对付款期限的约定。在该期限不明确时，应视为履行期限约定不明，债务人可随时履行，债权人也可随时请求履行。现景观公司无证据证实种苗场已实际收到了工程款，在种苗场并无违约的情形下，其不应对延期付款承担违约责任，景观公司主张种苗场承担延期付款利息不能成立。2024年4月18日，法院作出二审判决，撤销一审判决，种苗场支付景观公司工程款。
第三类，认为对支付价款履行期限的约定，原则上有效，但超过合理期限时，应认定付款履行期限已至，判决支付价款和逾期付款损失。
（2024）新01民终5081号民事判决书显示，2019年8月26日，双方签订合同约定，买方在收到总包方支付相应设备款后方有义务付款，且付款比例不高于买方从总包方的收款比例。一审法院认为，首先，上述“背靠背”条款有效，系支付货款期限的约定，而非附条件或附期限的合同。其次，在合同条款主要反映强势一方当事人的意志和利益时，应当遵循诚信原则，进行合理的解释和限制。在第三方能否向买方支付货款已经存在极大的不确定性，且已明确超过合理期限时，继续适用“背靠背”条款将致使货款支付期限长期难以确定，可能因此实际上免除买方的货款义务，故此时应当认定买方的付款履行期限已经届至。一审判决买方支付卖方货款和逾期付款损失，买方不服提起上诉，二审法院于2024年7月29日作出判决，驳回上诉，维持原判。
第四类，认定“背靠背”条款因违反法律法规强制性规定而无效，判决在合理期限内支付价款。
（2023）最高法民申2191号民事裁定书显示，东某公司在与中瑞某公司的买卖合同中约定，东某公司在车辆购买方（第三方）向其支付完成后再向中瑞某公司支付款项。二审法院基于买卖合同等价有偿、当事人权利义务相一致等考虑，判令东某公司应在合理期限内支付货款。东某公司不服二审判决，向最高院申请再审。最高院认为，东某公司作为大型股份制央企，在案涉协议中约定以其与第三方的结算情况作为向中瑞某公司付款的条件，违反了728号令第六条的强制规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定〔《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百四十三条第三项〕，应当认定该约定无效。2023年12月14日，最高院作出裁定，驳回东某公司的再审申请。
可见，上述四案仅最高院在再审裁定中认定“背靠背”条款无效，其他判决均未否定“背靠背”条款的效力，这是案件裁判标准不统一的必然结果。因此，亟须对“背靠背”条款效力的认定及裁判标准的统一进行规范。
招标采购实务中如何正确适用《批复》
《批复》共两条，第一条规定“背靠背”条款无效，第二条规定“背靠背”条款无效后如何合理确定付款期限及相应的违约责任，这可以说是“及时雨”。因招标采购结果形成的中标（成交）合同（以下简称中标合同），与其他合同相比，最突出的特征在于招标人或者采购人（以下简称招标人）作为唯一一家既定的买方，面对3家以上潜在卖方的投标人或者供应商（以下简称投标人），投标人之间竞争激烈，当事人之间争议繁杂，故对《批复》的正确理解与适用必须予以充分的关注与重视。
从适用主体看，支付方仅限于作为招标人的大型企业，收款方仅限于作为投标人的中小企业
与其他合同主体相比，中标合同双方主体如何适用《批复》的关注点更为特殊，主要表现在：
第一，合同双方各自主体的同一性。支付方必须系招标人、收款方必须系投标人，前者编制招标（采购）文件（以下简称招标文件）可将自己的意志体现在招标文件中，包括设置相关“背靠背”条款，从而占据优势地位；后者只能以接受包括“背靠背”条款在内的所有招标文件内容为前提，才有可能中标或者成交，屈于弱势地位。若缺乏上述各自主体的同一性，则不存在将第三方付款风险不公平地转嫁给下游供应商或者施工方的情形，《批复》的相关规定自然不适用。
第二，企业划型时的行业确定。大型企业与中小企业划分标准根据《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号）结合行业特点而定。在界定企业类型的过程中，明确其所属行业是关键一步，不同行业领域内中小企业的判定标准往往大相径庭。实践中，行业分类的界定主要有两大路径：一是依据《国民经济行业分类》（GB/T 4754—2017）的标准来划定单位所属的具体行业，二是依据招标文件的标的来确定所属行业。笔者认为，后一路径是政府采购的做法，而大型企业招标采购不受政府采购法律规范的约束，应以《国民经济行业分类》（GB/T 4754—2017）来划定所属行业。
第三，企业规模界定的时间。可从两个维度进行分析：一是从法律规定看，根据728号令第三条第二款的规定，中小企业与大型企业的界定应依据合同订立时的企业规模类型来确定，在合同履行期间，如中小企业成长为大型企业，或者大型企业降格为中小企业，仍应依签约时各自的企业规模类型来确定。二是从立法目的看，该规定旨在保障中小企业能获得公平交易条件，这种保障是基于签约时的双方状况，即使中小企业后续发展成为大型企业，其签约时的弱势地位也是不可逆转的。
第四，中小企业主动告知义务。根据728号令第三条规定，中小企业与大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业，这是其获得该条例保护、适用《批复》的前提条件。为兼顾其他法律规范的适用，招标人可在招标文件中明确规定：鉴于相关法律规范对中小企业身份在合同支付条款中的特别规定，本项目中有关招标人以第三方支付款项为付款前提的条款，不适用于向招标人主动告知中小企业身份的投标人，建议所有中小企业投标人在提交投标文件时，一并提供相关证明材料。
从法律关系看，中标合同符合《批复》规定的条件时应受其规制，但适用时还要兼顾招标采购领域的行政法律法规
《批复》第一条规定了建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型，囊括了招标采购两大领域的几乎全部采购标的。因此，只要符合上述适用主体的相关条件，那么招标采购领域的中标合同就都在《批复》所调整的法律关系范围内。应当关注的是，中标合同另外还受相关招标采购法律规范的规制。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十六条第一款规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第四十六条第一款规定，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。若招标文件中规定了“背靠背”条款，如大型企业中标，合同中保留“背靠背”条款没有法律障碍；如中小企业中标，合同是否保留“背靠背”条款则处于两难境地。若保留违反《批复》进而违反728号令；若不保留则违反《招标投标法》或者《政府采购法》。笔者认为，要兼顾上述合同关系与行政法律关系的法律规范，大型企业的招标人可以在招标文件中规定，中标人为中小企业的，“背靠背”条款对其不适用，在签订中标合同时“背靠背”条款不得作为合同的内容；中标人为大型企业的，“背靠背”条款予以适用，在签订中标合同时“背靠背”条款应当作为合同的内容。
从条款效力看，认定“背靠背”条款违反728号令第六条、第八条的规定，但未明确界定其属性
728号令第六条和第八条在性质上属于《民法典》第一百五十三条第一款规定的“行政法规的强制性规定”。因此，大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提的条款，实质是728号令第六条中“不合理的付款期限、方式、条件”的约定，此类条款应当认定无效。21号文为加大对中小企业参与招标投标的支持力度，规定提高首付款比例。这表明大型企业要向中小企业支付首付款，就不能约定以第三方支付款项为付款前提，其实质上否定了大型企业招标对中小企业适用“背靠背”条款。
需要注意的是，《批复》的适用以双方存在合法有效的合同为前提，如因招标采购中发生争议或者被监管部门监督检查，出现被认定为招标无效、投标无效、中标无效、废标，或者合同被撤销、被认定无效等情形，哪怕中标合同已经签订，此时“背靠背”条款将不必再依据《批复》来认定无效，因为合同本身已失效。
另外，《批复》并未明确界定“背靠背”条款的性质问题，即没有明确“背靠背”条款是否属于附条件、附期限、支付价款履行期限的约定。为避免法律适用上的争议，在实务中不应适用有关附条件、附期限、支付价款履行期限的相关法律条款，而应适用728号令和《批复》。
从无效处理看，《批复》规定了合理确定大型企业的付款期限以及违约责任
鉴于影响付款期限因素的复杂性，《批复》并未明确“背靠背”条款无效后的付款期限，而是规定“人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限”。对于建设工程类中标合同，可以依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2024〕14号）第二十七条的规定，利息从应付工程价款之日开始计付，对付款时间没有约定或者约定不明的，根据建设工程交付情形视为应付款时间：已实际交付的为交付之日，未交付的为提交竣工结算文件之日，既未交付也未结算工程价款的为当事人起诉之日。对于大型企业采购中小企业货物或服务类的合同，可以依据《民法典》第五百一十一条第四项规定，履行期限约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。
在违约责任确定方面，《批复》规定，欠付款项利息计付标准，有约定的按约定执行，约定违法或者没有约定的，按LPR（Loan Prime Rate，贷款市场报价利率）计息。如果大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，法院应当依法进行审查，若补偿合理应当予以支持。
从引申适用看，大型企业与中小企业组成联合体参与投标是否适用《批复》，应视合同关系不同有所区别
21号文鼓励大型企业与中小企业组成联合体参与投标，促进企业间优势互补、资源融合。根据《招标投标法》第三十一条、《政府采购法》第二十四条规定，大型企业与中小企业可以组成一个联合体，以一个投标人身份共同投标或者共同参加政府采购，联合体各方应签订共同投标协议或者联合协议。如联合体中标或者成交，就存在两个合同关系是否适用《批复》的问题：一是中标合同关系，因收款方有大型企业组成的联合体，不属于单一的中小企业，不符合《批复》所规定的收款方主体资格；二是联合体合作合同关系，如标的涉及工程、货物或者服务，应当适用《批复》。否则，无法防范大型企业将第三方付款风险转嫁给联合体另一方的中小企业。