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学习探讨

招标人不能当“甩手掌柜”

20245月,国务院办公厅印发了《关于创新完善体制机制推动招标投标市场规范健康发展的意见》(国发办〔202421号,以下简称21号文)。国家发展和改革委员会(以下简称国家发展改革委)紧跟21号文,在其官网发布了《规范招标投标市场 打击违法乱纪活动 专访国家发展改革委法规司有关负责同志》一文,对21号文进行了解读,并明确提出,招标人应当对整个招投标活动负责,不能当甩手掌柜。笔者完全赞同此观点,因为招标人是整个招投标活动的第一主体。那么,如何让招标人不当甩手掌柜,对整个招投标活动负责呢?笔者认为,应当充分尊重和维护招标人在招投标活动中的市场主体地位,让《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)赋予招标人的合法权益得到落实。具体来说,主要包括以下三个方面:第一,废除强制性随机抽取规定;第二,让招标人拥有组建评标委员会的权利;第三,让招标人拥有定标权。

废除强制性随机抽取规定

抽签、摇号等随机抽取方式常被用于博彩活动中。人们通常认为,抽签、摇号等随机抽取方式是最公平、最公正的。在我国招投标活动中,随机抽取已被行政法规规定用于组建评标委员会等环节。强制性地将随机抽取用于招投标活动中,其结果是剥夺了招标人自主组建评标委员会的权利等。

任何一种方法或方式的适用都有条件,随机抽取也不例外。若要使抽签、摇号等随机抽取方式成为公平、公正的理性选择方式,必须符合随机抽取的两个基本条件:抽取对象无实质性差异及抽取主体自愿。

其一,抽取对象无实质性差异。例如,博彩活动中的双色球球体(包括双色球的材质、质量、形状等)都必须无实质性差异,否则就不公平、不公正。

其二,参与抽取的主体(如参与博彩的人)自愿。只有当抽取主体是自愿时,才会认同抽取结果。否则,抽取主体就可能对抽取结果提出质疑。

在招投标活动中从专家库中随机抽取评标专家等,也都必须满足上述随机抽取的两个基本条件。

废除强制性在专家库中随机抽取评标专家的规定

1.《招标投标法》中随机抽取评标专家要满足两个基本条件。

其一,《招标投标法》对随机抽取的对象(评标专家)提出了要求,规定专家库中的专家“应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”。这表明,原则上专家库中同专业的专家基本上不存在实质性差异,满足随机抽取的第一个基本条件。

其二,《招标投标法》第三十七条规定,确定评标委员会专家的方式为:“一般招标项目可以采取随机抽取方式,特殊招标项目可以由招标人直接确定”。在《招标投标法》该规定中,措辞是“可以”,没有用“必须”或“应当”等措辞。“可以”一词表明,《招标投标法》并没有强制性地要求招标人采用随机抽取方式组建评标委员会,招标人可自行决定是否采用随机抽取方式组建评标委员会,既“可以”采取,也“可以”不采取。

2.现实中随机抽取评标专家不满足随机抽取的两个基本条件。

现实中的专家库中不乏滥竽充数、鱼目混珠者。更有甚者,一些退休后的行政管理干部也成了“常务评委”。这些“常务评委”在评标中的发言非常规范和一致:“我完全赞同刚才这位专家的意见,我想说的,他都说了,也没有什么需要补充的。”显然,专家库中的部分专家不满足《招标投标法》的要求。这表明,现实中的专家库不具备随机抽取的第一个基本条件。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招标投标法实施条例》)第四十六条规定,“评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员”。《招标投标法实施条例》该条规定用“应当”代替了《招标投标法》中的“可以”,强制性地规定招标人“应当”采用随机抽取的方式确定评标专家,而不管招标人是否愿意采取随机抽取的方式。这种用“应当”替代“可以”,导致目前的随机抽取不满足其第二个基本条件。在这种情况下,招标人就可能不认同评标委员会的评标结果,并可能拒绝对评标结果负责,将招标项目可能出现的问题都归咎于评标委员会。

在不满足随机抽取两个基本条件的情况下,强制性地规定随机抽取评标委员会的成员,其实质是剥夺了招标人依法组建评标委员会的权利。

废除在中标候选人中随机抽取中标人的规定

近年来,某些地方出台规定,采用随机抽取的方式在评标委员会确定的中标候选人中确定中标人。

毫无疑问,在中标候选人中随机抽取中标人,也必须满足随机抽取的两个基本条件。第一,中标候选人中的投标人没有实质性差异,无论是价格因素还是非价格因素都差不多,即便存在一些差异,也都在招标人可以接受的范围内,否则,对中标候选人中的优秀者不公平。第二,招标人自愿采用随机抽取的方式确定中标人,并愿意对随机抽取的结果负责,否则,招标人就很难对随机抽取的结果认可并负责,一旦出了问题,就会推卸责任,将责任归咎于随机抽取。在不满足随机抽取两个基本条件的情况下,强行规定在中标候选人中随机抽取中标人,其实质是剥夺了《招标投标法》赋予招标人的定标权。

让招标人真正拥有组建评标委员会的权利

《招标投标法》第三十七条规定,“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”。该规定表明,《招标投标法》赋予了招标人组建评标委员会的权利。但是,在现实中,招标人并没有组建评标委员会的权利。

厘清评标委员会与招标人的关系

评标委员会与招标人是什么关系?有人认为,评标委员会是招标人的法定代理人;也有人认为,评标委员会是招标人的委托代理;还有人认为,评标委员会与招标人之间存在雇用关系。笔者认为,评标委员会与招标人的关系是行政上临时性的隶属关系,法律上委托与受托关系。

1.行政上:临时性的隶属关系。

要厘清评标委员会与招标人之间的关系,首先要厘清“委员会”的性质及其与组建者之间的关系。《现代汉语词典》对“委员会”的解释和定义之一是:“机关、团体、学校、企业等为了完成一定的任务而设立的专门组织”。显而易见,委员会与其组建者之间存在隶属关系,即委员会隶属于其组建者,是组建者的下属临时机构,并对其组建者负责。例如,某单位一员工去世,组建了治丧委员会,该治丧委员会隶属于其组建者,并对其组建者负责。遗体火化,后事办完,治丧委员会也“寿终正寝”。这种隶属关系是组建者内部的临时性行政关系,无民事权利能力和民事行为能力。

按照《现代汉语词典》中对“委员会”的解释和定义,可以给评标委员会下这样一个定义:评标委员会是招标人为了完成某个招标项目的评标而依法组建(设立)的一个专门工作小组。评标委员会的属性主要有两个方面,一是招标人组建的临时性的工作小组,隶属于招标人,某招标项目的评标工作一结束,该评标委员会即解散。二是评标委员会无民事权利能力和民事行为能力,不能承担民事责任。

《招标投标法》第四十条规定,评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。按常理,向谁提交工作报告即向谁负责,评标委员会必须对其组建者,即招标人负责。评标委员会与招标人的这种隶属关系也是组建者内部的临时性的行政关系。评标委员会虽然是招标人“依法组建”的,但“依法组建”丝毫不改变招标人的组建者身份,也丝毫没有改变评标委员会隶属于招标人的临时性的行政隶属关系。

2.法律上:委托与受托关系。

所谓法律关系,系指当事人的权利和义务关系。在法律上,委托系指一方将一定的事务委托另一方实施的民事法律制度。在法律上,代理系指一方授予他方代理权,他方依代理权与第三方进行法律行为,其行为后果由一方承担的一种民事法律制度。

委托和代理的区别在于,第一,委托规范的是委托人受托人双方之间的关系,不涉及第三方。而代理规范的是被代理人、代理人和第三人的关系。第二,委托中受托人代为实施的行为一般是事实行为。而代理关系中代理人代理的对象是进行意思表示和接受意思表示的行为。第三,委托只是委托人和受托人之间的关系。而代理包括对内和对外两种关系,对内是代理人和被代理人之间的关系,而对外是代理人第三人之间的关系。

依据上述关于委托与代理的基本法律定义不难看出,招标人与其组建的评标委员会之间存在委托与受托的法律关系。需要特别指出的是,这种委托与受托关系不是招标人自主委托给评标委员会而成立的,而是由《招标投标法》第三十七条的相关规定成立的,即所有招标人都必须将招标项目的评标工作委托给评标委员会。

招标人应实际享有组建评标委员会的权利

上述评标委员会与招标人之间存在的临时性行政隶属关系及委托与受托法律关系,是基于《招标投标法》,从理论层面分析并认同《招标投标法》的有关规定而得出的。按照《招标投标法》的规定,评标委员会与招标人之间本应该存在临时性的行政隶属关系及委托与受托的法律关系,招标人应实际享有组建评标委员会的权利,应享有行政隶属关系中上位的权利,应享有委托人的法律权利。但实践中,部分招投标活动中的评标委员会不是由招标人负责组建的,招标人甚至没有随机抽取评标委员会成员的权利,评标委员会的组建与招标人可以说没有任何关系。部分地方甚至规定,招标人代表不得进入评标委员会。

让招标人真正拥有组建评标委员会的权利

如上所述,虽然《招标投标法》赋予了招标人依法组建评标委员会的权利,但实践中招标人并没有依法组建评标委员会的权利。如要使评标委员会真正成为招标人的咨询人和决策参谋,就应该让招标人真正拥有组建评标委员会的权利。招标人可以依据自己的专业技术等人员情况,按实际需求组建评标委员会,如世界银行招标项目组建评标委员会的做法。

1.让专家在评标委员会中真正发挥咨询和决策参谋作用。

有观点认为,《招标投标法》规定由评标委员会评标的制度设计,是为了限制和约束招标人的意思表示范围,并使这种限制和约束招标人的意思表示显得具有合法性和正当性,并认为,设计这种评标制度是由于招标采购的资金属于国家,采购对象涉及国家和公众利益。

笔者不认同上述观点。第一,《招标投标法》规定由评标委员会评标的制度设计,不是为了限制和约束招标人的意思表示范围,而是为了发挥专家的咨询和决策参谋作用。《招标投标法》规定,“专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”,并规定,“依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二”。从《招标投标法》对专家的技术要求及评标委员会成员组成的要求足以说明,由评标委员会评标的制度设计,是为了充分利用技术专家和经济专家的特长,以发挥专家的咨询和决策参谋作用。第二,对于招标采购的资金属于国家的项目,最终代表国家具体履行出资人职责的是国有资产监督管理机构委派到国有资产运营主体的管理者(招标人)。如果将属于国家的资金交给要对项目终身负责的项目负责人(招标人)不放心,反而放心地交给临时组建的、不能承担也无需承担任何责任的评标委员会,这不符合常理。

另有观点赞同现有评标委员会的组建方式,其理由是,实践中尚未看到由于评标委员会错误的评标导致招标人决策失误为国家造成损失的案例报道。笔者认为,之所以没有此类案例的报道,绝非评标委员会的“功劳”,而是由于部分招标人让招标“走过场”。当前,部分评标委员会在整个评标过程中并未起到任何实质性的、有价值的作用。在某种意义上可以说,正是招标“走过场”拯救了在鱼目混珠、滥竽充数的专家库中随机抽取组建的评标委员会。

2.在专家库暂不具备随机抽取的条件时,应由招标人直接依法组建评标委员会。

为能够执行好《招标投标法》关于可以随机抽取的规定,应该在专家库的建设上下大功夫,严格按照《招标投标法》“专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”的规定建设好专家库。《招标投标法》中关于专家库的有关规定应该有细则,特别是对于“从事相关领域工作满八年”的规定,应明确起始或结束时间。例如,某人20年前曾经“从事相关领域工作满八年”,但最近20年没有在该领域工作,是否可以进入该领域的专家库?

只有严格按照《招标投标法》的上述规定建设好专家库,才能满足随机抽取的第一个基本条件——抽取对象基本上无实质性差异。依据《招标投标法》的规定,对现有的评标专家库进行清理已刻不容缓。只有当专家库建设真正达到《招标投标法》规定的要求,才有可能使随机抽取方式逐步成为招标人乐于采用的方式,招标人才能对随机抽取的评标专家的评标结果认同并对评标结果负责。

让招标人拥有定标权

笔者从2006年起,就在业内不断地呼吁:回归《招标投标法》,将定标权归还给招标人。如今,笔者已可喜地看到,深圳、上海、宁波、山东等地已相继颁布有关文件,明确将定标权归还给招标人。

何为定标权

《招标投标法》第四十条第二款规定:“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”依据该条规定,招标人的定标权可以定义为,招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利。笔者将“确定中标人的权利”简称为“定标权”。

《招标投标法》第四十条第一款规定:“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。”

从《招标投标法》第四十条规定可知,首先,其第一款规定的是评标,由评标委员会负责;其第二款规定的是定标,由招标人负责。评标与定标是分离的。其次,赋予招标人的定标权是有限的,即只能在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人,并非没有限制的“自由选择”。但除此以外,没有其他附加条件。最后,凡招标人都享有定标权,与招标项目的性质和资金来源无关。

招标人的定标权是如何被剥夺的

2001年7月印发的《评标委员会和评标方法暂行规定》(国家发展计划委员会等七部委令第12号,以下简称12号令)规定,使用国有资金投资或者国家融资的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。2011年12月印发的《招标投标法实施条例》规定,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。显然,按此规定,12号令和《招标投标法实施条例》是直接将排名第一的中标候选人统一确定为中标人。这是公权力直接在定标。

有观点认为,国资招标项目的资金不是招标人的,是国家和人民的,国资项目招标人不是真正的招标人,所以,不能赋予国资项目招标人定标权。

笔者认为,国资招标项目的资金是国家和人民的,但是,这里所说的国家,是作为全体公民意志体现的抽象概念的国家,并不能具体履行并实现公共意志的要求,不能参与和实现对国资招标项目的定标。这里所说的人民,是集体概念,是众多人的集合体,任何个人都不能称为人民。那么,谁应该对国有资金履行出资人(国家)的职责?谁应该对国资招标项目负责?《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称《企业国有资产法》)已有相关规定:其一,国务院和各级人民政府代表国家履行出资人职责;其二,国务院和各级人民政府设立并授权国有资产监督管理机构代表本级政府履行出资人职责;其三,各级国有资产监督管理机构可以根据资产规模和运营需要,设立国有资产运营主体(即国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司等),并委派管理者履行出资人职责。

根据《企业国有资产法》相关规定可知,通过层层授权和被授权,最终代表国家具体履行出资人职责的是国有资产监督管理机构委派到国有资产运营主体的管理者。当国有资产运营主体采购招标时,就成为招标人,而且是真正的、名副其实的招标人。

让招标人拥有定标权,我国招标行业才能健康发展

尊重和维护企业在招投标活动中的市场主体地位,回归《招标投标法》,将定标权归还给招标人,可以使招标回归真正的采购方式,可以逐步减少流于形式的招投标活动,顺利实施项目法人责任制,使监管部门的监管对象明确、清晰。总之,只有回归《招标投标法》,将定标权归还给招标人,我国招标行业才能健康发展。

1.将定标权归还给招标人,可以使招标回归单纯的采购方式。

众所周知,招标本意上是一种有效的、科学的采购方式,其根本目的是维护招标人的合法权益,本应该是招标人自觉自愿的行为。但是,我国部分企业将招标当成“防止腐败的利器”,“廉洁”的包装,行政管理手段,过度招标和滥用招标屡见不鲜。甚至部分有关招标的行政法规和部门规章以限制或剥夺招标人的合法权利为基调,违背《招标投标法》,导致我国招标行业步入“被招标”时代,相当多的招投标活动流于形式。

招标人是招投标活动的第一市场主体,部门规章应该“松绑”招标人,不能赋予招标太多原本不能承担的功能,应当回归《招标投标法》,切实维护招标人的合法权益。只有这样,才能使招标真正回归到一种单纯的采购方式。

2.将定标权归还给招标人,可逐步减少流于形式的招投标活动。

招投标活动流于形式的主要原因是《招标投标法》赋予招标人的合法权利被行政法规和部门规章剥夺,招标人为了对招标项目全过程负责,为了选择到满意的中标人,不得不采取让招标“走过场”的方式,以维护《招标投标法》赋予的合法权益。

将定标权归还给招标人,使招标人能够合法的直接定标,就可以使流于形式的招投标活动逐步减少。而且,将定标权归还给招标人,如果定标出了问题,招标人也不能推卸责任,实现权责对等。

3.将定标权归还给招标人,可以顺利实施项目法人责任制。

按照《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》(计建设〔1996〕673号,以下简称673号文),国家出资的大中型基本建设项目在建设阶段必须组建项目法人,即按照《中华人民共和国公司法》的规定,设立国家出资企业,并实行项目法人责任制。673号文第三条规定,“实行项目法人责任制,由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值,实行全过程负责”。

让招标人拥有定标权,是实施项目法人责任制的必要条件。只有让招标人拥有定标权,才能“实行全过程负责”。

4.将定标权归还给招标人,使招标不再成为腐败分子的“保护伞”。

招标人走过场的招标,给一些有腐败之心和腐败行为的招标人可乘之机,助长了腐败行为的发生。招标人中的腐败分子会利用“走过场”大搞假招标,出现问题时,认为是委托招标代理机构招的标,排名第一的中标候选人是评标委员会定的,招标人只是按照《招标投标法实施条例》的规定,接受了排名第一的中标候选人为中标人,以此推脱责任。在这种情况下,招标反而成了腐败分子的“保护伞”。让招标人拥有定标权,招标人就要对定标负责,使招标人中有腐败之心和腐败行为的人无推脱之词。

5.将定标权归还给招标人,使监管部门的监管对象明确、清晰。

《招标投标法实施条例》规定,监察机关依法对与招投标活动有关的监察对象实施监察。各部委和地方都设有招投标监管机构,加强对招投标活动监管。但是,招投标领域的腐败现象依然严重,监管成效有待提高。笔者认为,其原因之一是由于招标人没有定标权等合法权利,招投标监管部门找不到责任人,实质上失去了监管目标。在招标人没有定标权的情况下,招标出了问题,所有的招标当事人都会没有责任。无人对招标负责,就谁都没有责任。在这种情况下,监管部门实质上是没有监管目标的。

招标人认为,招标程序是招标代理机构掌握的,排名第一的中标候选人是评标委员会定的,按《招标投标法实施条例》规定,其选的中标人就是排名第一的中标候选人,所以不对此负责。招标代理机构认为自身是严格按照法定招标程序招标的,中标候选人是评标委员会定的,是评标委员会排的序,排名第一的中标候选人也是评标委员会定的,招标代理机构没有人加入评标委员会,所以不对此负责。评标委员会成员也会认为其没有任何责任,因为其只是按《招标投标法实施条例》规定排序,中标人是《招标投标法实施条例》规定的。而且,评标委员会本来就是临时组建的工作小组,既不能承担民事责任,也不能承担刑事责任。评标一结束,评标委员会就“无影无踪”了。

让招标人拥有定标权,由招标人直接定标,招标人就必须对定标负责任,无法再有推脱之词。特别是对于那些有腐败之心和腐败行为的招标人,给了其定标权,就拿掉了“中标人是《招标投标法实施条例》规定的”这一“保护伞”。

同时,让招标人拥有定标权,行政监管部门的监管目标就变得既集中又清晰,就可以将主要的监管目光聚焦于招标人。如此,那些有“不轨之心”和“不轨行为”的招标人就会有所收敛,监管部门也容易发现招标人的“不轨行为”。

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