当招标人发布资格预审公告、招标公告或者发出投标邀请书时，意味着正式启动招标程序。由于各种原因，招标人在启动招标后也可能终止招标，对此，招标人是否要承担法律责任？下面以海南省第二中级人民法院（2020）琼97民终15号民事判决书为例，论述终止招标法律制度及招标人终止招标应承担的法律责任。

案例经过

上诉人（原审被告）：雅×公司

被上诉人（原审原告）：北×公司

一审法院认定事实：2015年4月22日，雅×公司对雅×项目一期商业楼装修装饰工程设计施工总承包招标项目（以下简称“招标项目”）进行公开招标。北×公司参加了投标。2015年4月14日，北×公司转账缴纳了50 000元投标保证金。2015年4月15日，北×公司与案外人百×装饰工程公司签订《设计装饰合同》，将雅×项目一期商业楼设计装饰项目之室内设计委托百×装饰工程公司完成，约定设计费用为480 158元。在北×公司向雅×公司出具的投标文件中，已包含该设计成果。2015年5月23日，百×装饰工程公司向北×公司出具收据载明收到上述设计费480 158元。

2016年4月18日，雅×公司向北×公司发出函件载明“经专家评审你公司为第一中标候选人，我公司决定取消雅×项目一期商业楼装修装饰工程设计施工总承包招标项目”。北×公司要求雅×公司返还投标保证金、赔偿实际损失。

一审法院认为，本案中，雅×公司确认北×公司为第一中标候选人，但未向北×公司发出中标通知书，亦未与北×公司订立书面合同，存在缔约过失。雅×公司终止涉案项目建设，属于缔约过失责任范围。北×公司为合同成立乃至履行做了不同程度的准备工作，却由于雅×公司缔约过失导致合同最终不能继续履行，雅×公司收取的投标保证金应予以退还，北×公司因此受到的利益损失，雅×公司也应给予赔偿。

关于投标保证金及利息问题。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第三十一条之规定，雅×公司应向北×公司退还收取的投标保证金50 000元及利息，利息自雅×公司收取之日2015年4月15日开始至退清款项之日止，按银行同期存款利率计算。

关于北×公司受到的利益损失问题。首先，关于设计费问题。虽然北×公司主张设计费时提供了案外人出具的一张载明设计费为480 158元的收据，未能提供设计费用明细和发票等支付凭证，但是根据雅×公司认可的投标文件，北×公司设计费载明的价格为195 800元，且该投标文件中亦包含了北×公司为涉案项目出具的设计成果。故该项设计费用损失应视为北×公司对雅×公司信赖利益的损失，因其不能举证其向案外人支付了480 158元设计费的其他证据佐证，本院认为应以投标文件中载明的价格195 800元为准，雅×公司应向北×公司支付该笔设计费用。其次，关于入网服务费1800元、招标文件购买费500元、差旅费20 000元等问题，因北×公司未能提供相应发票等证据，而雅×公司亦不予认可，故不予支持。

综上，判决：雅×公司应退还北×公司投标保证金50 000元及利息（以50 000元为基数，按照中国人民银行发布的银行同期存款利率，自2015年4月15日起计至款项付清之日止），赔偿设计费195 800元，驳回其他诉讼请求。

雅×公司上诉。

二审法院认为，雅×公司上诉称导致不能发中标通知书及签订合同的原因是政府征收土地导致整个项目规划调整，属于不可抗力，不应当承担缔约过失赔偿责任。本院认为，雅×公司涉案项目用地938.701亩，儋州市国土资源局分别于2012年11月、2013年12月、2015年9月陆续有偿收回涉案部分土地，该宗地尚剩余626.969亩，涉案商业楼的装修招标时间是2015年4月22日，而且该商业楼主体完工才进行装修招标，政府征收部分土地的行为不影响涉案商业楼装修行为的履行。故雅×公司的该项上诉理由不成立。

另外，雅×公司主张招标文件里未约定投标人在投标时提供装修设计方案，北×公司的设计费损失是其为准备投标活动而自主实施的活动，设计费用应当由其自行承担。本院认为，雅×公司出具的招标文件中规定涉案商业楼装修招标所需材料为方案设计、施工图设计、工程施工等全部工程内容，而且明确约定设计费不超过20万元。北×公司为投标及中标后的履约与案外人签订设计装饰合同而支出一定费用，该费用属于可信赖利益损失。一审法院在查明北×公司存在实际支出费用的基础上，根据投标文件约定的设计费判令雅×公司赔偿北×公司损失195 800元并无不当，应予维持。

综上，判决：驳回上诉，维持原判。

法律分析

招标人有终止招标的权利

终止招标权利以自愿原则为基点。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”在合同领域，自愿原则集中体现为合同自由。具体到招标投标活动，招标人作为交易的一方民事主体，其通过招标活动进行采购或交易，是典型的民事活动，根据上述自愿原则或者合同自由原则，招标人有缔结合同的自由，有权决定实施招标投标活动，也自然有权决定终止招标投标活动，招标人不负有法律规定的强制缔约义务。从这个意义上讲，招标人终止招标的权利是《民法典》赋予的基本权利，不存在一旦招标人启动招标程序，正常情况下就必须完成招标投标活动、必须确定中标人的说法。因此，招标人有终止招标的权利，《招标投标法实施条例》第三十一条规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。”另外，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十六条规定可知，签订合同后招投标活动已告结束，不存在终止招标的问题，招标人此时如果悔标终止招标项目，则属于解除合同，应当依据《民法典》的相关规定追究责任。

实践中常见的终止招标事由

1.招标文件有重大错误或出现不公平和不公正的情况，招标活动不能继续进行，必须终止后重新招标。根据《招标投标法实施条例》第二十三条规定：“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”实际上，就是必须终止第一次招标活动，修改相关文件后重新招标。

2.因不可抗力、法律法规、规划或政策有变化需要调整，招标项目所必需的条件发生了变化，需要调整相关招标内容或技术要求才能重新招标，或者撤销原项目计划或行政审批手续，必须终止招标。《招标投标法》第九条规定：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。”实践中，上述条件可能因国家产业政策调整、规划改变、用地性质变更等非招标人原因而发生变化，导致招标工作不得不终止。

3.招标人存在重大经营困难、资金链断裂，无力继续推进项目，因此，需要取消招标项目。

4.招标人调整经营方向或生产任务，停止项目建设。

5.发生不可抗力，如招标人因地震、洪水等原因导致原项目已无实施必要。

6.由于重大设计变更，需要重新划分招标项目标段或对招标方案重新论证。

7.参与资格预审的潜在投标人、通过资格预审的合格潜在投标人或者参加投标的投标人不足三人时，将导致招标无法继续进行，必须终止招标。

上述情形下，终止招标对国家、社会和当事人是一种相对损失最小的举措，因此，采取此措施是适宜的。当然，若招标人利用终止招标排斥、限制潜在投标人，或者损害投标人合法权益，法律应给予其否定性评价并保护投标人的利益。

招标人无正当理由不得擅自终止招标

当事人依据自愿原则行使民事权利，也受到一定的限制，以平衡双方当事人的权利义务，确保基本的公平正义。为了保护投标人信赖利益，《招标投标法》也规定除非有正当理由，招标人启动招标程序后不得擅自终止招标。其理由在于，一是招标人擅自终止招标不符合《招标投标法》规定的诚实信用原则。二是允许招标人擅自终止招标难以保障招投标活动的公正和公平。如果允许招标人在没有正当理由的情况下擅自终止招标，那么招标人随时可以根据参与投标竞争的情况，通过决定是否终止招标来实现非法目的，为先定后招、虚假招标、排斥潜在投标人等违法行为提供了“后门”和便利。三是允许招标人擅自终止招标将给潜在投标人造成损失，挫伤其投标的积极性，最终削弱招标竞争的充分性。四是不允许招标人擅自终止招标，有利于促使招标人做好招标前的计划和准备工作，提高工作质量和效率。

招标人终止招标的法律义务

招标人行使终止招标的权利，同时也应当承担相应的义务。如因特殊事由（但并非不可抗力）终止招标的，应履行必要的告知及法定退款义务，以争取降低被投标人、潜在投标人以及其他利害关系人投诉和涉诉的法律风险。对此，《招标投标法实施条例》第三十一条规定了招标人终止招标时应承担一定的义务。一是在发布公告阶段终止招标的，应当发布终止招标公告。由于公告阶段面向不特定的潜在投标人，因此，必须以公告方式告知所有潜在投标人。二是向潜在投标人发出了投标邀请书后终止招标的，应当以书面形式通知受邀请的所有潜在投标人。三是发售资格预审文件或者招标文件后终止招标的，招标人应当及时以书面形式通知已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人，并退还潜在投标人购买资格预审文件或者招标文件的费用。四是已经收取了投标保证金后终止招标的，招标人应当及时退还收取的投标保证金及银行同期存款利息。所谓“及时”，应当是在招标人作出终止招标决定的同时，通知有关投标人办理退还手续，以减少投标人损失。银行同期存款利息是指以现金、支票等方式提交的投标保证金本身产生的孳息，不具有任何赔偿性质。上述规定都是招标人终止招标应当履行的义务，目的在于基于诚信原则，及时减少投标人的损失，因此，不具有承担赔偿等民事法律责任的性质。不论招标人终止招标有没有适当理由，都应先行履行这些义务。

擅自终止招标的法律责任

1.擅自终止招标的缔约过失责任

招标人合法终止招标的，一般无须承担法律责任。但是，招标人若无合理理由擅自终止招标，有悖诚实信用原则，难以保障招标投标活动的公平公正，根据《民法典》第五百条规定，招标人启动招标后应当依法履行先合同义务，给潜在投标人或投标人造成损失的，应适用该条关于缔约过失责任的规定予以赔偿。如在（2015）陕民初字第1602号民事判决书中，法院认为，招标人进行招标，投标人参加投标，直到最后中标人确定前，整个招标投标活动都处于合同的缔约阶段。缔约过程中的赔偿责任应适用《中华人民共和国合同法》第四十二条（现《民法典》第五百条）关于缔约过失责任的规定，参《工程建设项目施工招标投标办法》第七十二条规定，招标人在缔约阶段虽依《招标投标法》的强制性规定必须以招标投标的形式确定中标人，但在合同缔约过程中招标人与投标人地位是平等的、缔约活动是自由的权利义务关系。被告以五原崤、干店安置区项目工程施工进行公开招标，原告接受被告代理龙×公司提供的招标文件和补遗书，并按照招标文件规定缴纳了竞标保证金，在规定期限内向招标人递交投标文件，并基于对被告代理龙×公司的信任，在投标中进行了大量的工作，投入了人力物力，而被告代理龙×公司却未在合理的开标时间内开标，并在2015年5月15日终止招投标，其行为实属违约，理应承担缔约过失责任，并承担给原告造成损失的赔偿责任。

2.招标人承担缔约过失责任的范围

所谓缔约过失责任下的信赖利益损失属于纯粹经济利益损失，其赔偿范围应以履行利益为限，赔偿因信赖合同成立而支付的各种费用，不包括合同成立本应获得的利润。从司法实践来看，司法机关认定的投标人损失，一般包括投标人编制投标文件、参加投标的费用以及应招标人要求为准备履行合同支付的其他费用。如在（2016）豫12民终658号民事判决书中，三门峡市中级人民法院认为，被上诉人天×公司为投标五原崤、干店安置区项目工程，自筹资金缴纳了投标保证金、招标文件费，并为制作编制工程报价书支付了投标预算编制费、制作标书材料费等费用。后因上诉人发布案涉工程施工终止公告，致被上诉人的缔约目的未能实现，给被上诉人造成经济损失。上诉人依法应承担缔约过失责任，赔偿因此给被上诉人造成的损失。原审中，被上诉人提供了编制工程报价书制作人焦某开具的收款条，三×图文处理中心开具的收据，被上诉人与辛某某的借款合同及利息收条等证据，上述证据能够证明被上诉人为投标涉案工程的各项支出及借款事实，可以作为认定被上诉人各项损失的依据。

案例评析

本案争议的焦点是雅×公司未按照招标文件规定进行定标，终止招标的行为有无法律依据，是否应承担缔约过失责任。从案件情况来看，雅×公司确认北×公司为第一中标候选人，但未发出中标通知书也未订立书面合同，实际上已经终止招标，是否应向北×公司承担缔约过失责任，取决于终止招标是否有合法的理由。雅×公司主张是因政府征收土地导致整个项目规划调整，属于不可抗力，不应当承担缔约过失赔偿责任。但法院查明案涉项目主体完工才进行装修招标，政府尽管有征收部分土地的行为但并不影响该装修工程项目招标和实施，并不能成为招投标无法履行的不可抗力因素。因此，认定雅×公司违背诚实信用原则，给对方当事人造成了损失，应当按照《民法典》第五百条规定承担缔约过失责任，赔偿包括投标文件列明的委托第三人形成的设计费等成本，还应依据《招标投标法实施条例》第三十一条的规定退还投标保证金及利息。

合规指南

无论什么原因，招标人终止招标都应承担一定的先合同义务，尽快采取措施减少或避免给潜在投标人和投标人带来的损失。一是发布终止招标公告或以书面形式告知所有潜在投标人或投标人。二是退还潜在投标人购买资格预审文件或者招标文件的费用。三是应当及时退还收取的投标保证金及银行同期存款利息。如果不具备客观合法理由而擅自终止招标，还应赔偿投标人的信赖利益损失。

招标人应充分重视招标前期准备工作，尽量考虑周全、依法合规、不出纰漏，避免出现因自身原因而不得不终止招标的情况。实务中，招标人为了规避终止招标的法律风险，在招标文件中规定：“招标人有权在授标之前拒绝任何投标或终止招标程序，不承担由于招标终止而产生的任何责任。”事实上，该内容违反法律规定，并不能达到招标人的预期目的。