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违法发包 | 工程发包与承包违法行为认定(系列二)

根据《民法典》及《建筑法》有关规定,发包应当是缔结建设工程合同的过程,是指发包单位将建设工程相关的勘察、设计、施工等业务通过签订建设工程合同交给具有法定承接资质的主体完成的行为。

中国招标


1.发包主体

  发包行为的主要参与主体就是发包单位和承包单位。

  发包单位:是指具有工程发包主体资格和履约能力的主体,除了具有一般意义上的民事权利能力和行为能力,还应该是行政部门批准的建设单位、通过工程建设新筹建的单位或者经批准设立的工程筹建机构等。

  承包单位:是指具有工程施工承包主体资格的主体,施工合同的承包单位必须具有企业法人资格,同时持有工程承包资质,在行政核准的资质等级许可范围内承揽工程。承包单位根据承包地位的不同可以分为总承包单位和分包单位。


2. 发包方式

  发包方式通常包括招标发包和直接发包。

  招标发包:招标发包是指由建设单位设定标的并编制反映其建设内容与要求的合同文件,吸引承包人参与竞争,按照特定程序择优选择,达成合意并签订合同。具体的适用招标发包的工程范围,根据《招标投标法》附则的有关规定,涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈,需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标投标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。

  直接发包:直接发包是指由发包人直接选定特定的承包人,与其进行直接协商谈判,对工程建设达成一致协议后,与其签订建筑工程承包合同的发包方式。工程项目本身的性质不适宜进行发包,如某些保密工程或有特殊专业要求的房屋建筑工程等。社会投资的房屋建筑工程,建设单位可自主决定发包方式,不强制要求进行招投标。


3.违法发包

  根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定,违法发包是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。存在下列情形的属于违法发包:

  (一)建设单位将工程发包给个人的;

  (二)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;

  (三)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;

  (四)建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

  (五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

  对于违法发包的前四条很容易理解,第(一)、(二)条个人或不具有相应资质的单位不能作为适格的承包人,发包单位将工程发包给不适格的承包人的行为理应属于违法发包。第(三)、(四)招标发包程序应当遵守《招标投标法》和《招标投标法实施条例》为准,应招标的建设工程范围以《必须招标的工程项目规定》为准,应招标未招标、未按照法定程序招标、设置不合理招标条件限制排斥投标人不符合均属于违法发包。有歧义是第(五)条肢解发包,无论是在司法领域还是建设工程领域,均没有清晰明确的定义。





  什么是肢解发包?《建筑法》第二十四条:“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”;《建设工程质量管理条例》第七十八条:本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

  什么是“应当由一个承包单位完成”的建设工程?由前面肢解发包定义:建设工程的发包单位将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。但因为对“应当由一个承包单位完成的建设工程”认定不清,引起了理论与实践的广泛争议。主流观点认为应当理解为不能肢解单位工程,肢解发包是以单位工程为分界点的,根据建设部《关于基坑工程单独发包问题的复函》,基坑工程(桩基、土方等)属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程,建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。但实践中,也普遍存在发包单位将单位工程中的部分专业内容平行发包的现象,且这种现象并未被建设主管部门禁止,也不影响工程项目批建与竣工验收手续的办理。经查询法条资料整理定义。


序号

规则

定义

依据

1

规则一

肢解发包的发包人是建设单位(如果发包人是总承包单位,则通常用肢解分包,但未见规范性文件中使用“肢解分包”一词,肢解分包的实质是违法分包);

《建筑法》第二十四条、《建设工程质量管理条例》第七十八条

2

规则二

肢解发包是以单位工程为分界点的,以单位工程为单位发包的,不属于肢解发包。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第五条

3

规则三

发包非独立立项的分部分项工程,属于肢解发包行为。

建设部《关于基坑工程单独发包问题的复函》


  肢解发包的认定不统一,其根源在于我国的建设工程分类标准不一。与肢解发包相关的概念,按照工程划分及资质序列,有两个概念,一是工程的划分类别(即:单位工程、分部分项等序列);二是施工资质序列(总承包、专业承包等序列)。根据《建筑工程分类标准》(GB/T50841-2013)对单项工程、单位工程、分部工程、分项工程定义:


序号

内容

定义

以学校为例

2.0.5

单项工程

在一个工程项目中,具有独立的设计文件,竣工后可以独立发挥生产能力或效益的一组配套齐全的工程项目。单项工程可以包括一个或几个单位工程。 

教学区

2.0.6

单位工程

具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物,是单项工程的组成部分,可分为多个分部工程。

两栋教学楼

一栋宿舍

一个操场

2.0.7

分部工程

指按部位、材料和工种进一步分解单位工程后出来的工程,是单位工程的组成部分,可分为多个分项工程。

教学楼内外:地面铺装、天花吊顶、墙柱面装饰、门窗安装

2.0.8

分项工程

根据工种、构件类别、设备类别、使用材料不同划分的工程项目,是分部工程的组成部分。

地面1、地面2、天花1、天花2、墙面


  基于现行法律的规定,被列入特种作业序列的工种,大多建筑施工总承包单位是没有相应资质的(甚至也不具备相应的作业能力)。若以单位工程为肢解发包的分界点,实践中存在着大量的肢解发包。

  违法发包法律后果有哪些?

  (1)民事后果。根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《招标投标法》等规定,如发包单位存在以下违法发包情形,施工合同均无效:

  1)发包给个人或者不具有相应资质的单位;

  2)必须进行招标而未招标或者中标无效;

  3)未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。

  (2)行政处罚后果。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第15条规定,县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,应当依法进行调查,按照本办法进行认定,并依法予以行政处罚。


序号

违法发包情形

处罚措施

1

建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位

责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款。

2

依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包

责令限期改正,可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

3

建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或投标人

责令改正,可以处一万元以上五万元以下的罚款。

4

建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位

责令改正,处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

5

建设单位违法发包,拒不整改或者整改后仍达不到要求

视为没有依法确定施工企业,将其违法行为记入诚信档案,实行联合惩戒。对全部或部分使用国有资金的项目,同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门,并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。

6

因违法发包行为导致发生质量安全事故

按照情节严重情形给予处罚。

7

县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案,同时向社会公示,并逐级上报至住房和城乡建设部,在全国建筑市场监管公共服务平台公示。



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